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代位权人的救济进路——从167号指导案例谈起

2021-11-15

引言：严格意义上的代位权，是指当债务人怠于行使其对次债务人享有的债权而影响债权人债权实现时，债权人为实现自身的债权，以自己名义向人民法院请求次债务人将其对债务人负有的债务向债权人履行的权利。代位权制度虽位于《民法典》合同编中，但实为“债总规范”，即也可以适用于非因合同产生的其他债权债务关系^[1]。在《民法典》隐藏的债总规范体系下，代位权作为一项重要的债之保全制度，对保障债权的实现具有重大意义。为确保代位权制度在司法实践中的正确实施，最高人民法院于2021年11月11日发布了167号指导案例（以下简称“本案”）。在此，笔者先就本案基本案情及裁判要旨作简要概括，再通过具体解读本案核心问题对本案展开评析，最后再以本案为引，探究代位权人的救济进路。

一、本案基本案情及裁判要旨

笔者根据最高人民法院发布167号指导案例的通知及最高人民法院（2019）最高法民终6号民事判决书，即本案终审判决对本案基本案情及裁判要旨作简要概括。

（一）本案基本案情

2012年至2013年期间，大唐公司与百富公司之间共签订采购合同41份，约定百富公司向大唐公司销售镍铁、镍矿、精煤、冶金焦等货物。自2012年至2014年，大唐公司共支付百富公司货款1827867179.08元。大唐公司主张百富公司累计供货货值为1715683565.63元，百富公司主张其已足额供货。

2014年11月25日，大唐公司作为原告，以百富公司的债务人万象公司为被告，百富公司为第三人，向宁波中院提起代位权之诉（以下简称“前诉”）。宁波中院作出（2014）浙甬商初字第74号民事判决书，判决万象公司向大唐公司支付款项36369405.32元，该判决随后生效。2016年9月28日，大唐公司以前诉生效判决为执行根据向象山法院申请强制执行。象山法院于2016年10月8日依法向万象公司发出执行通知书，但万象公司逾期仍未履行义务。大唐公司在限期内未能提供万象公司可供执行的财产，也未向该院提出异议，故象山法院于2017年3月25日作出（2016）浙0225执3676号执行裁定书，终结本次执行程序。

后大唐公司以百富公司为被告，向山东高院提起诉讼,请求判令百富公司向其返还货款（以下简称“后诉”）。山东高院于2018年8月13日作出（2018）鲁民初10号民事判决书，其判项载明“一、百富公司向大唐公司返还货款75814208.13元。”大唐公司不服一审判决，提起上诉。最高人民法院于2019年6月20日作出（2019）最高法民终6号民事判决书，其判项载明“一、撤销山东高院（2018）鲁民初10号民事判决书；二、百富公司向大唐公司返还货款153468000元。”

（二）本案裁判要旨

本案的核心问题在于，在前诉生效判决已经支持大唐公司向次债务人万象公司提出的代位权之诉的诉讼请求的情况下，大唐公司能否嗣后又基于其主债权请求权向债务人百富公司主张权利？具体而言，后诉在程序上是否应当受理？后诉诉讼请求在实体上能否得到支持？

就此，后诉一审法院山东高院认为，“大唐公司虽然主张其在执行程序中并未执行到上述债权，但因前诉已经对上述债权作出了判决，根据一事不再理原则，后诉不应重复判决”，故就前诉已经判决支持的数额在后诉中不再支持。而后诉二审法院最高人民法院则认为，前后诉当事人、诉讼标的、诉讼请求均不相同，后诉不违反一事不再理原则；在万象公司并未实际清偿债务的情况下，大唐公司与百富公司之间的债权债务关系并未消灭。于是，最高人民法院撤销一审判决中错误部分，并就前诉中已经支持的数额再次予以支持。

二、本案核心问题解读

在本段，笔者将对后诉一二审法院就本案核心问题的说理展开具体分析，并对本案核心问题作理论解读。

（一）后诉在程序上是否应当受理

自我国2015年开始正式实施立案登记制以来，对于符合法律规定立案受理条件的案件，法院必须受理。立案登记制标志着选择性司法的终结，但绝不意味着法院对于起诉不再进行任何审查，而是要求法院不得进行任何超出法律的额外审查^[2]。在民事案件的起诉条件中，不适用《民事诉讼法》第124条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第247条、第248条所规定的“一事不再理”制度就是法院在受理民事案件时需要审查的一项消极条件。

《民诉法解释》第247条明确规定了适用一事不再理制度的三个条件，即“（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。就本案而言，显而易见，前后诉被告并不相同，前诉的被告是次债务人万象公司，而后诉的被告是债务人百富公司，故本案当然不应适用一事不再理制度。笔者认为，山东高院的法官绝非不知道《民诉法解释》第247条的规定或者看不出前后诉被告不同，其之所以最终还是在一审判决中写下了这一理由，更可能的原因是其坚定地认为在实体上不应在后诉中对前诉中已经判决支持的数额再次予以支持，但又给不出一个有说服力的逻辑论证，最后只得援用一事不再理制度糊弄过去。从一审判决的说理来看，山东高院虽然援用了一事不再理制度，但并未明示其对大唐公司提出的该部分诉讼请求作出的最终处理究竟是裁定驳回起诉还是判决驳回诉讼请求，这在一定程度上也印证了笔者的上述猜测。

相较于山东高院，最高人民法院在二审判决中就程序问题的说理要相对充分。最高人民法院不但论述了前后诉当事人是否相同这一点，还就诉讼标的与诉讼请求的问题也作了一并阐述，并就这两个概念的内涵概括表述为“标的范围、法律关系”。遗憾的是，最高人民法院对诉讼标的与诉讼请求这两个概念的具体内涵作出的这一阐述仍不明确，但其将二者合并论述的表达方式值得注意。实际上，我国的诉讼标的与诉讼请求这两个概念共同担当起了我国语境下民事诉讼中审理与判断的对象，即诉讼客体这一地位。就这两个概念的内涵，虽然不同观点之间存在些许差异，但均认为我国的诉讼客体在给付之诉中应是基于特定请求权基础和请求原因事实提出的请求权主张^[3]。具体到本案，主张代位权的前诉请求权基础为《合同法》第73条，主张主债权请求权的后诉请求权基础为《合同法》第60条，故前后诉请求权基础不同。由于不同请求权基础的构成要件不同，故相应构成要件对应的具体的请求原因事实也自然均不相同。因此，本案中前后诉的诉讼标的与诉讼请求并不相同。

（二）后诉诉讼请求在实体上能否得到支持

既然大唐公司提起的后诉应予受理，那么法院自然应当对其诉讼请求展开实体审理并作出实体判决。本案中之所以存在后诉诉讼请求在实体上能否得到支持这一疑问，主要是因为两个原因。一者在于前诉生效判决究竟具有何种效力这一问题不清；二者在于如若在后诉中支持该诉讼请求，则可能进一步导致大唐公司在执行程序中重复受偿。对此，笔者分别解读如下：

判决效力问题，实际上直接关涉当事人提起民事诉讼的目的。当事人之所以选择提起民事诉讼，就是因为民事诉讼的裁判结果，生效判决具有于其有利的判决效力，进而可以发生于其有利的法律效果。就判决效力的类型而言，一般认为主要包括既判力、执行力和形成力，其中既判力是就判断事项具备的确定效力，执行力是请求执行机关采取执行措施的公法上的请求效力，形成力是可以变动法律关系等客体的变更效力。不同的判决类型所具有的判决效力也各不相同。概言之，给付之诉的胜诉生效判决给付判决具备既判力和执行力，形成之诉的胜诉生效判决形成判决具备既判力和形成力，其他生效判决仅具备既判力^[4]。虽然理论界就代位权的性质尚有些许争论，但就其主要性质为请求权已经达成充分共识^[5]。因此，本案中前诉代位权之诉的胜诉生效判决应属仅具备执行力和既判力的给付判决。在这种情况下，不论是大唐公司享有的主债权还是百富公司享有的次债权，均未仅因该判决而消灭。对此，最高人民法院亦准确地阐述到，“在万象公司并未实际清偿的情况下，大唐公司与百富公司之间的债权债务关系并未消灭。”

大唐公司可能在执行程序中重复受偿的问题，实际上与我国执行救济立法尚不完善存在较为紧密的关系。由于“执行难”历来是我国强制执行司法实践中的第一痼疾，我国在强制执行立法层面也更为注重保护债权人一方的权利，而对债务人救济不足。从我国现行法律体系来看，就本案中可能出现的大唐公司重复受偿的问题，相应执行程序中的被执行人可以依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第7条第2款，“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第225条规定进行审查”的规定通过提出执行异议的方式寻求救济。但是，即使是最为常见的债之清偿，也可能关涉极为复杂的事实认定和证据审查，执行异议这一形式审查程序何以担此重任？笔者检索以该条为法律依据的法律文书，发现执行异议制度在司法实践中确实承受了其不应承受之重，甚至在北京市高级人民法院（2020）京执监57号执行裁定书中，北京高院直接参照适用了《民事诉讼法》第204条关于民事诉讼程序再审的规定要求下级法院对该执行异议案件重新审查处理。现行立法的不完善，确实在一定程度上加剧了债权人重复受偿的风险。从比较法上来看，我国将来亦应确立“债务人异议之诉”制度，允许债务人就执行根据生效后发生的新实体事由以提起诉讼的方式排除生效给付判决的执行力，从而彻底解决问题^[6]。

三、代位权人的救济进路

本案中，大唐公司选择的救济进路可谓一波三折，那么对于广泛存在的如大唐公司一般的债权人而言，究竟有没有一条更为平坦的道路可选呢？鉴此，笔者就代位权人的救济进路提出以下拙见。

在债权人希望同时请求债务人和次债务人清偿债务的情形下，债权人主要有以下三条救济进路可选，笔者分述如下：

（一）先提起代位权之诉，后提起主债权请求权之诉

这一救济进路便是本案中大唐公司所选取的一条，但其实际效果却往往并不理想。究其原因主要有以下两点：

一是代位权实体要件众多，胜诉难度大。代位权的实体要件一般包括：（1）主债权合法、有效、到期（2）次债权合法、有效、到期（3）债务人怠于行使债权影响债权人债权实现（4）次债权不是专属于债务人的债权。而且，基于主债权与次债权的具体不同性质，上述要件还需进一步细化。因此，债权人在首次诉讼中就必须对上述所有实体要件严阵以待，难免不会顾此失彼。

二是在先之诉的裁判结果并不能使债权人就其对债务人的主债权申请强制执行。从我国现行法规定来看，债权人在取得代位权之诉的胜诉生效判决后，并不能就其对债务人的主债权申请强制执行，这也是本案中大唐公司无奈只得再行提起后诉的直接原因。一般而言，胜诉给付判决的执行力具有相对性，原则上仅及于当事人。债权人可以就执行根据载明的债务人以外的其他主体申请强制执行的现象，被称为“执行力主观范围的扩张”^[7]， 我国《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》就此有详细规定，但尚未包括代位权制度下的此种情形。因此，债权人如欲就债务人申请强制执行，只得强忍讼累另行起诉。

（二）先提起主债权请求权之诉，后代位执行或提起代位权之诉

债权人的另一个选择是先提起主债权请求权之诉，再另寻他策对次债务人申请强制执行。这一救济进路相较于前者具备较为明显的优势。

一是从权利实体要件的角度来看，这条道路选取了先易后难的行权顺序。在首先提起的主债权请求权之诉中，债权人仅需主张和证明该请求权的实体要件对应的基本事实，胜诉难度明显较小。亦即，债权人至少可以先较容易地取得对债务人有执行力的执行根据，不致竹篮打水一场空。

二是就对次债务人的执行而言，债权人除另行提起代位权之诉外，还多出了代位执行这一选项。代位执行规定于《民诉法解释》第501条，其指的是执行程序中，应履行被执行人债务的案外次债务人，经法院决定，由该案外次债务人直接向申请执行人履行债务的一种执行制度^[8]。值得特别指出的是，代位执行不属于前文所述执行力主观范围的扩张，因为代位执行的执行客体不是次债务人的责任财产，而依然是债务人的责任财产，即债务人对次债务人享有的债权。但是，代位执行制度的适用条件较为严苛，除非债务人对次债务人的债权已经为生效判决所确定，否则只要次债务人就其债务提出异议，代位执行制度就无法适用。因此，代位执行主要适用于债务人已经取得对次债务人之债权对应的执行根据，但怠于申请强制执行的情形，而此类情形相对少见。亦即，在最为通常的情况，即仅有债权人对债务人之主债权已为生效判决确定的情况下，债权人如欲就次债务人申请强制执行，一般还是要另行提起代位权之诉。

（三）就主债权请求权和代位权一并起诉

既然前述两条救济进路均不能一次性解决问题，那么就必须探讨就主债权请求权和代位权一并起诉这一方案是否可行。倘若这一进路具备可行性，那么毫无疑问，这将是代位权人最高效、最理想的救济进路。但是，这一进路可能遭受程序和实体两个层面的阻力，笔者分述如下：

1.程序层面的阻力

程序层面的阻力涉及当事人、诉之合并、诉讼中止、案由等多个方面。

首先是当事人方面，依照原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）第16条“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人”之规定，代位权之诉中债务人原则上应为无独立请求权第三人（以下简称“无独三”），而在一并起诉的情况下债务人势必也将成为被告，故一并起诉可能导致当事人地位难以确定。实际上，我国的无独三主要分为被告型无独三和辅助型无独三^[9]。其中会被判决承担责任的被告型无独三是上个世纪我国超职权主义民事诉讼模式背景下的产物，在我国当前诉讼模式向当事人主义变革的当下已日趋式微。辅助型无独三则是辅助当事人进行诉讼的无独三，是我国当前无独三的主要类型。从我国现行法对无独三程序权利的规定来看，无独三并不如当事人一般具备完整的诉讼权利。因此，无独三实际上是辅助当事人进行诉讼的、居于当事人补充地位的诉讼参与人。在本文所述一并起诉的情况下，债务人作为主债权请求权之诉讼请求指向的被告，已经实际参与了诉讼进程的推动，故无需再将其列为无独三。退一步讲，《合同法解释一》第16条就代位权之诉中债务人的诉讼地位仅仅表述为“可以”作为第三人，故即使债务人不以无独三身份介入代位权之诉，亦不构成程序违法。

其次是诉之合并方面，即债务人同时提出的两项诉讼请求能否合并审理的问题。《民事诉讼法》第52条对诉之合并的规定十分简略，仅表述为“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”单就该法条来看，似乎我国允许的合并审理仅限于必要共同诉讼和普通共同诉讼的情形。但实际上，《民诉法解释》早已在事实上突破了上述《民事诉讼法》的规定，将允许合并审理的范围扩张为“一切具备法律上或事实上牵连性”的案件^[10]。典型规定如《民诉法解释》第221条“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理”和第232条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”等。《民诉法解释》的上述规定，有助于纠纷的一次性解决和避免矛盾判决，殊值肯定。就本文所述一并起诉之情形，《民诉法解释》第221条即可适用。但稍有疑问的是，《民事诉讼法》第52条要求法院合并审理需经当事人同意，那么在本文所述一并起诉之情形下，法院合并审理是否需经被告同意？对此笔者认为，不宜认为法院合并审理需经被告同意，否则可能导致债务人与次债务人串通恶意阻碍债权人债权的实现，而这种恶意串通的情形在代位权制度适用的场域是十分常见的。或者也可以说，《民诉法解释》第221条的内容实际上包含了对《民事诉讼法》第52条的补正解释，即淡化了法院合并审理需要经过当事人同意这一条件。

复次是诉讼中止方面，这实际上也是《合同法解释一》的遗留问题。《合同法解释一》第15条规定，“受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当中止代位权诉讼。”这一规定虽然位于《合同法解释一》中，但实为程序规则。在《民诉法解释》生效后，该条规定与前述《民诉法解释》第221条存在事实上的冲突，因为该条规定的中止诉讼是以不合并审理为前提的，如果合并审理那么就应当一并审理一并裁判。在司法解释冲突的情况下，应以在后者为准，故《合同法解释一》的该项规定实际上已经被默示废止。但不可否认的是，这种默示废止在司法实践中未必会被普遍地察觉到，故该条在事实上依然对债权人一并起诉产生了相当的阻力。甚至，即使是在《合同法解释一》已经被明示废止的当下，在《民法典》合同编司法解释出台之前，《合同法解释一》也仍不免尚有余威。

最后是案由方面，虽然案由的功能主要是便于法院进行案件管理^[11]， 但实践中法院往往会要求原告在起诉时就案由提出主张，因此合理确定案由对于法院在程序上接受一并起诉也颇具意义。案由方面的阻力具体体现为：在债权人一并起诉的情况下，其主债权请求权可能对应某一具体案由，而其代位权则对应“77.债权人代位权纠纷”这一三级案由。即使是案件合并审理，案由也必须合一确定，故必然涉及此种情形下究竟应如何确定案由的问题。对此笔者认为，就这一问题仍应结合主债权请求权的具体性质分不同情况进行讨论。“77.债权人代位权纠纷”这一三级案由的上位案由包括二级案由“十、合同纠纷”和一级案由“第四部分 合同、准合同纠纷”。倘若主债权请求权也可归入前述上位案由中，则可以适用相应的上位案由；倘若主债权请求权无法归入前述上位案由中，则既可以适用主债权请求权对应的案由，也可以适用“77.债权人代位权纠纷”这一案由。

综上所述，在程序层面，债权人一并就主债权请求权和代位权起诉似乎并不存在难以逾越的困难，反而有《民诉法解释》第221条这一制度依据可作支撑。

2.实体层面的阻力

实体层面的阻力主要体现为，倘若债权人的两项诉讼请求均应得到支持，应当如何确定债务人和次债务人的责任形式，即二被告承担的责任是按份责任、补充责任还是连带责任？现行法对此并无明确规定，故就这一问题仍需从理论上展开解读。

要最妥当地确定二被告的责任形式，需要综合考虑债权人享有的两项权利之间的关系及代位权的法律效果。就两项权利之间的关系，从代位权的构成要件“债务人怠于行使债权影响债权人债权实现”不难看出，代位权相较于主债权请求权而言居于次要和辅助地位，其价值主要在于保障主债权的实现，这也是债之保全制度的应有之义。亦即，在主债权可以实现的情况下，无需动用代位权。就代位权的法律效果，从《民法典》第537条“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止”之规定来看，代位权通常具备使行使代位权的债权人事实上优先于其他债权人受偿的优先受偿效力，可以发生使该债权人直接受偿的法律效果。但是，该法律效果因违背债权平等性这一债法基本原则，一直以来亦饱受诸多学者诟病^[12]。因此，既然代位权具备的优先受偿效力的正当性尚存疑问，实践中也应就其优先受偿效力予以适当限制，即应就代位权制度限缩适用。

基于以上分析，笔者认为，在债权人就两项权利一并起诉的情形下，以判决债务人向债权人先行承担责任，次债务人在主债权与次债权重合的范围内就债务人不能清偿部分向债权人承担补充责任为宜。

结语

“同案同判”构成了现代法治的基础，同时也是司法所追求的重要目标^[13]。具有“应当参照”效力的指导案例，正是我国实现这一法治理想的重要方式。167号指导案例以真实生动的面貌展示了代位权人救济进路之一斑，也使作者得以借此一窥就代位权人之救济进路展开体系性思考。限于笔者水平，文中必有诸多不当之处，还请各位读者不吝赐教。

参考文献：

[1]参见翟远见：《论<民法典>中债总规范的识别与适用》，载《比较法研究》2020年04期。

[2]参见陆永棣：《从立案审查到立案登记：法院在社会转型中的司法角色》，载《中国法学》2016年02期。

[3]参见王蛮、李廷：《二审变更诉讼请求数额与剩余债权另行起诉的问题研究》，载“k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所”公众号，2021年8月9日发布。

[4]参见张卫平著：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，332-333页。

[5]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，498-499页。

[6]参见【德】奥拉夫·穆托斯特著：《德国强制执行法》，马强伟译，中国法制出版社2019年版，246-256页。

[7]参见肖建国著：《中国民事强制执行法专题研究》，中国法制出版社2020年版，107页。

[8]参见徐洁：《论诚信原则在民事执行中的衡平意义》，载《中国法学》2012年05期。

[9]参见张卫平著：《民事诉讼法》，法律出版社2019年版，163页。

[10]参见任重：《反思民事连带责任的共同诉讼类型——基于民事诉讼基础理论的分析框架》，载《法制与社会发展》2018年06期。

[11]参见曹建军：《民事案由的功能：演变、划分与定位》，载《法律科学》2018年05期。

[12]参见崔建远：《论中国<民法典>上的债权人代位权》，载《社会科学》2020年11期。

[13]孙海波：《“同案同判”：并非虚构的法治神话》，载《法学家》2019年05期。

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