k8·凯发天生赢家·一触即发(中国区)官方网站

《民法典》关于宣传广告新规定在商品房买卖合同纠纷中的应用分析

2021-11-04

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第473条对宣传广告作了一些新规定。《民法典》的实施将会对市场主体开展广告宣传活动产生影响，房地产开发企业有必要充分理解《民法典》以及相关司法解释等法律规定，调整和改变广告宣传的策略，在确保宣传广告效果的同时，提前采取防范措施以降低因宣传广告带来的法律风险。本文将根据《民法典》及相关规定的变化内容，对商品房买卖过程中宣传广告的法律性质进行重点分析，并结合深圳各法院近年来的裁判思路，提出实操性的指导建议，帮助房地产开发企业开展宣传广告活动的同时尽可能降低法律风险。

一、《民法典》及相关司法解释关于宣传广告规定的变化解读

房地产宣传广告是指房地产开发企业等发布的房地产项目预售、出售、出租、及其他房地产项目介绍的商业广告及其他宣传形式。在房地产领域中，房地产企业常用的宣传广告形式无外乎以下三种形式：在各类电视节目、互联网、各类APP平台等渠道发布视频销售广告；利用报纸期刊、宣传单、宣传手册、户外展板、销售人员现场介绍等方式进行的图文宣传广告；在售房部现场展示的房屋立体展示模型、地理地形沙盘、样板房展示等，以实物展览的方式进行的宣传广告。

《民法典》关于宣传广告的规定变化如下：

从上述变化可看出，首先，《民法典》扩大了要约邀请的范围，范围扩大到债券募集办法、基金招募说明书，将宣传活动视为要约邀请，即表明此后，除了商业广告这类传统销售推广形式以外，利用新技术、新形式所做的宣传活动，例如微信公众号上发布的宣传资料、直播平台上进行的推广活动等，都可能被认为是要约邀请；其次，在将宣传广告纳入要约邀请范围的同时，规定宣传的内容符合要约条件的，构成要约，这就意味着一旦宣传资料被认定为要约，将有可能够对宣传者产生法律约束力；最后，《民法典》将“视为”要约修改为“构成”要约，虽然只有二字的改变，法律含义却是深远的，即由原来的比较缓和的语言直接改成了肯定的毋庸置疑的用语，表明立法者有意扩大商业广告和宣传范围，以认定为要约以构成合同的一部分的倾向，同时为执法者更加坚定地执行该法条提供了法律依据，意味着未来对广告宣传的责任的加重，这种倾向性将对包括房地产开发企业在内的所有市场主体开展宣传广告活动产生影响，促使市场主体更加谨慎开展宣传广告活动。

2020年12月29日，最高人民法院根据《民法典》的规定，同步修订了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》（以下简称《商品房买卖合同司法解释（2020）》），作为《民法典》适用的配套司法解释并与民法典同步施行。

其中关于商品房买卖合同宣传广告的规定变化主要如下：《商品房买卖合同司法解释（2020）》第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”该条将“应当视为”要约修改为“构成”要约；将应当“视为”合同内容修改为“为”合同内容。

这里最主要的变化就是将原来的具有“依附性”的条文规定，变成了“独立性”条文规定，显示出广告不仅仅是“广而告之”的性质，广告的承诺性性质显得更加重要。

从上述变化可以看出，在未来因宣传广告引发的商品房买卖合同纠纷案件中，为保持法律适用的一致性，法院也会更倾向于将房地产开发企业所作的宣传广告认定为要约。因此房地产开发企业有必要重视和防范宣传广告活动中的法律风险。

二、《民法典》关于宣传广告构成“要约”的条件分析

《民法典》第473条第2款规定：“商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”同时第472条规定：“要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”

由此可知，商业广告及宣传要构成要约，需要满足以下四个条件：

其一，法律主体，需要符合能发出订立合同的意思表示的能力，即需要具有民事行为能力的人和具有民事缔结合同的主体资格；

其二，主观意识，有希望与他人订立合同的意思表示，即广告宣传的意思表示目的是为了与他人订立合同；

其三，客观行为，要有通过外界知晓的各种意思表示，而且意思表示的内容需要具体明确；

其四，法律结果，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。即自己认可将受到法律上关于要约规范的约束，一旦对方做出承诺，合同即告成立，自己即受到法律上的约束^[1]。就具体形式而言，这里所说的表明，可以是明示的，也可以是默示的。商业广告和宣传在作出时是没有特定明确的交易对方，其目的是为了宣传推广以吸引交易对方前来交易。从这一角度来看，广告主作出商业广告和宣传时一定程度上是默示了要接受法律上约束的意思表示。

作为民法典配套适用的《商品房买卖合同司法解释（2020）》，其第3条规定了商品房宣传广告如满足如下三个条件，则构成要约：

第一，出卖人是对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。首先，房地产开发企业是对商品房及相关设施所作的说明和允诺。商品房及相关设施一般包括商品房自身的坐落、用途、结构、层高、建筑层数、建筑面积以及商品房配套的基础设施和公共建筑等；其次，房地产开发企业宣传的商品房及相关设施系在开发规划范围内，“开发规划范围”是指建设规划许可的红线范围、可建设的用地范围。

一般而言，房地产开发企业所作的宣传广告基本是对商品房开发规划范围内房屋及相关设施进行说明和允诺，但也有少数案件说明和允诺不在开发规划范围内，则不会构成要约，例如邢某某与深圳喀斯特中环公司、卓越置业集团有限公司商品房预售合同纠纷案^[2]。

第二，房地产开发企业所作的说明和允诺需要具体确定。是否达到具体确定是以一般大众的理解来判断的。如果房地产开发企业所作的说明能够让普通大众根据该说明联想到具体的事物，即可以判断已达到具体确定。例如企业在宣传广告中说明“建设一千平方米的花园，提升小区生活品质”，显然这样的说明是非常具体确定，这样的说明将构成要约，房地产开发企业就需要在交付时建成一千平方米的花园，否则将承担违约责任。反之，如宣传广告中说明“建设超大面积的绿化，提升小区生活品质”则较为模糊，认定为要约的可能性就非常低了。

如谢某与毅骏房地产开发公司房屋买卖合同纠纷案^[3]中，法院判定被告毅骏房地产开发公司在宣传广告中对商品房附属设施“八大健康系统” 的说明具体明确，构成房屋买卖合同的要约，法院认为八大健康系统的宣传对买卖合同的订立存在重大影响，被告关于“八大健康系统”的宣传应当构成要约并作为商品房买卖合同的一部分。

第三，房地产开发企业所作的说明和允诺需对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。比如在宣传广告中作出赠送面积、房屋属性等能够对房屋价格和商品房买卖合同的订立意愿产生重大影响的说明或允诺。

一方面，法院会判断房地产开发企业是否未按照宣传广告标准交付房屋，另一方面，则是判断房地产开发企业是否要承担违约责任。

如王某某与金地北城房地产开发公司商品房预售合同纠纷案^[4]中，深圳市中级人民法院认为：涉案房产存在争议的“地下一层及地下夹层”部分，通过宣传资料及样板房的方式，已经明确、直观地进行了展示，足以对购房者的购房意愿及订立合同产生重大影响，应当视为合同的内容。被告交付的房产不包括以上部分，违反双方合同约定，已经构成违约。

上述司法解释关于商品房广告和宣传构成要约的三个条件，是在《民法典》规定的基础上，结合房地产领域的特点，确定的具有针对性的适用标准。

三、商品房宣传广告构成“要约”的法律后果

根据《民法典》及《商品房买卖合同司法解释（2020）》的规定，商品房宣传广告一旦构成要约，该宣传广告中的说明及允诺将作为《商品房买卖合同》的内容，需要向购房人予以履行相关承诺义务。如房地产开发企业最终交付的房屋不符合宣传内容，则房地产开发企业将面临承担违约责任的风险。

根据《民法典》第577条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由此可知，违约责任的承担形式主要包括继续履行、采取补救措施和赔偿损失三类。此外，如买卖合同中约定有违约金时，则违约责任的承担还包括支付违约金。

从司法案例来看，因宣传广告引发的商品房买卖合同纠纷中。买方要求房地产开发企业承担违约责任最多的形式就是赔偿损失。房地产开发企业承担赔偿损失的范围通常是指买方的财产损失，但《民法典》第996条创新性规定了：“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”因此，此后房地产开发企业赔偿损失的范围将有可能包含买方的精神损害赔偿。

四、房地产开发企业发布宣传广告的实务建议

首先，房地产开发企业所做的宣传广告需要合法合规，内容尽可能贴近实际。避免误导性宣传、虚假宣传，这是最治本的方式和方法。

其次，采取措施降低宣传广告被认定为要约的法律风险。在宣传广告中说明或以明显字体注明“以上图文、数据仅供参考，买卖双方权利义务请以国家相关法律及签订的合同文件为准”等类似文字进行提示，提前确定宣传广告为要约邀请，不作为交付标准。

上述的约定并不是万能的，存在被法院认为无效的风险。法院往往更多是要判断这样的约定是否有效，如约定有效，则房地产开发企业不承担违约责任；反之，房地产开发企业仍应承担违约责任。从司法判例来看，法院逐渐倾向于认定该类约定为格式条款，以未尽提示说明义务或违反强制性规定等为由判定无效。

再次，格式条款尽提示说明义务。对上述可能被认定为格式条款情形的，需要按照《民法典》中关于格式条款的有关规定，尽到完全的提示说明义务，包括但不限于当场解释、录音录像、手抄相关约定等。

最后，在商品房买卖合同中约定优先适用买卖合同确定的交付标准。经总结司法审判中将排除宣传广告作为要约的条款认定为格式条款并判定为无效的理由，建议房地产开发企业在商品房买卖合同中不要直接否认宣传广告的要约的法律属性，对于满足要约条件的宣传广告可以认可其要约属性，但是可以另行约定如商品房买卖合同中约定与宣传广告约定不一致的，以买卖合同约定为准。

如此一来，在承认宣传广告可以构成要约并成为合同组成部分的前提下，等同于是以合同另行约定来变更合同内容，从而达到排除适用宣传广告作为交付标准，如此则从法理而言是未违反上述司法解释的规定，应属于合法有效。例如在商品房买卖合同中约定“出卖人所作的宣传资料、售楼书、广告宣传的内容符合要约条件的，视为本合同的组成部分，但在本合同中已作另外约定的则以本合同约定为准”。同时对于此类重要内容条款需要用显著标识标注出来进行提示，并让买受人在买卖合同的每一页都进行签字确认以代替仅在签字页签字的做法，以保证企业已尽到合理的提示说明义务。

参考文献：

[1]黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》（中），法律出版社2020年版。

[2]邢某某与深圳喀斯特中环公司、卓越置业集团有限公司商品房预售合同纠纷案，深圳市龙岗区人民法院(2020)粤0307民初37508号民事判决书。

[3]谢某与深圳市毅骏房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案，深圳市罗湖区人民法院(2019)粤0303民初30218号民事判决书。

[4]深圳市金地北城房地产开发有限公司、王某某商品房预售合同纠纷二审案，深圳市中级人民法院(2020)粤03民终28358号民事判决书。

本文作者：