承包人资质对建设工程施工合同效力的影响
2021-10-25
一、概述
建设工程的承包人应依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。在建设工程施工合同纠纷案件中，因承包人资质是否符合建设工程承包的资格条件而引发合同是否有效的争议是比较典型的问题之一。2020年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称为“《建设工程施工合同司法解释（一）》”）第一条第一项规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定建设工程施工合同无效。
二、三组概念的辨析
为正确理解并适用《建设工程施工合同司法解释（一）》”）第一条第一项，首先需要明晰以下几组概念：其一，建设工程与建筑工程；其二，建筑企业资质类别与登记；其三，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的界定。下文将一一进行阐述。
（一）建设工程与建筑工程的关系
建筑工程与建设工程是不是一回事呢？《建设工程质量管理条例》第二条规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《建筑法》第二条规定，建筑活动指房屋及附属设施的建造以及配套线路、管道、设备的安装活动。由此可见建设工程的外延比建筑工程更大，建设工程包含了建筑工程的概念。
根据《<中华人民共和国建筑法>释义》，《建筑法》应当适用于包括民用住宅、工业用房和作为公共活动场所的房屋建筑在内的各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的管线设备安装活动，而不适用于铁路、公路、机场、港口等各项专业建筑工程的建筑活动。但是司法实践中，其他建设工程的施工要求往往参照《建筑法》的规定。
如（2017）粤08民终2181号建设工程施工合同纠纷一案，该案中翁国伟、广东长宏公路工程有限公司就湛江东海跨海大桥桩和湛江东海大桥基础桩的破桩头施工签订了一系列合同。根据《建筑法》第二条的规定，桥桩和破桩头本不属于建筑活动范围，但广东省湛江市中级人民法院适用了《建筑法》第十三条、《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认为翁国伟作为自然人不具有建筑施工企业的资质，故长虹公司与翁国伟签订的五份《施工合同书》均无效。
即便如此，我们在提供建设工程专业法律服务时，仍应当对建设工程和建筑工程的概念予以区分，要真正做到适用法律正确，即便是参照也应当是心知肚明的“参照”。
（二）建筑企业资质类别与等级
《建筑业企业资质标准》将建筑业企业资质细分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列，其中施工总承包序列有4个等级（特级、一级、二级、三级），12个类别；专业承包序列有3个等级（一级、二级、三级），36个类别；施工劳务序列不区分等级和类别。
各序列不同种类和等级的工程承包范围在《建筑业企业资质标准》中都有详细规定，其中施工总承包特级资质的工程范围在《施工总承包企业特级资质标准》中有具体规定，大家直接参阅相关标准即可。
以建筑工程施工总承包为例，该种类的工程范围被区分为建筑物工程与构筑物工程。一般来讲，建筑物是指人们进行生产、生活或其他活动的房屋或场所，构筑物是指人们不直接在内进行生产和生活活动的场所，如烟囱。现将建筑工程施工总承包四种等级资质的工程范围整理如下：
关于建筑物的建设工程中，特级资质、一级资质的工程承包范围未有建筑物面积或单垮跨度的限制。
（三）未取得建筑工程企业资质或者超越资质等级的界定
承包人未取得建筑工程企业资质或者超越资质等级，是指建筑施工企业未取得施工总承包、专业承包的资质，进行建设工程承揽的，或者虽然取得了施工总承包或专业承包资质，但是违反《建筑业企业资质标准》或《施工总承包企业特级资质标准》的规定，在不具备承揽相关建设工程的资质要求的情况下，较低资质的建筑施工企业承揽需要更高资质才可以进行承揽的建设工程。
《建筑法》第十三条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。
《建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
三、承包人资质对建设工程施工合同效力的影响
《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。根据该规定，很显然，未取得施工企业资质或者超越资质等级签订的施工合同应当认定为无效。
（一）承包人超越资质等级签订的建设工程施工合同的效力
《建设工程施工合同司法解释（一）》第四条同时明确规定，“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”可见，对于超越资质等级而签订的施工合同，只要竣工前承包人取得相应资质等级的，施工合同就是有效的。最高人民法院冯晓光法官详细解释了超越资质等级但竣工前取得相应资质等级从而合同有效的立法考虑：“按照建设部文件，对施工企业的资质等级管理是动态管理，资质存在升和降两种可能性。在施工前已经取得一定的资质，说明承包人已有一定的实力，接近承包更高级别工程的水平，如果在竣工时取得了更高级别资质，在这种情况下请求确立合同无效，法院不予支持。《建设工程施工合同司法解释（一）》是按照建设部行业管理惯例，确立了这样一个原则”。
需要注意的是，合同的效力补正时间节点是工程竣工前，而非起诉前或一审法庭辩论终结前。这是因为，实践中，很多工程项目并非一经竣工就进入到司法程序，在进入司法程序前时常需要经过漫长的沟通，进入司法程序后可能需要经过一至几年的时间才可结案，即使建设施工企业在几年后取得了相应资质也无法代表其工程竣工时就已经具备相应的承包实力，无法保障该工程建设的质量。因此该时间节点不应过于延长，否则就失去该规定中合同效力补正的应有之意。
山西省高级人民法院在（2019）晋民申384号裁定书中也表达了相同观点，“对建设工程施工合同效力的认定标准是建立在合同效力补正理论和实践中建设行政主管部门对建筑企业的资质实行动态管理的基础之上。对已经具备一定建设能力、正在申报相应资质等级而尚未获得批准的建筑企业，由于其承揽的建设工程质量能够得到相应保证，对其取得资质之前签订的建设合同予以认可也不会违背建筑法的立法本意。故而根据上述司法解释，对此类合同在裁判时应依据该标准认定有效。但在司法实践中要严格限定补正时间。本案一岛公司取得建筑企业‘城市及道路照明工程专业承包三级’资质是2016年9月18日，处于整个施工的中间阶段，虽然符合全部竣工之前的时间要求，但远远超过了一期合同的约定结束时间即2016年6月20日。综合以上三方面的考量，一二审认定本案第二三份合同无效，是可以的”。
（二）承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同的效力
那么同为建设工程施工合同无效情形的“未取得建筑施工企业资质”是否可以参照适用“在建设工程竣工前取得相应资质等级，认定合同有效”的合同补正原则呢？司法实践中对此存在争议：
支持合同无效的观点认为，目前并无法律明确规定这样的例外情形，因此应当适用原则性规定，即《建设工程施工合同司法解释（一）》第一条第一款。如山东省枣庄市中级人民法院在（2021）鲁04民终330号判决书中所持观点，“本案系建设工程施工合同纠纷，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定取得建筑工程施工许可及从业资格，且承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案中，韩振伟、杨润海系自然人，金鹰公司也未提供其具有相关的建筑工程施工许可及相应的建筑资质，故金鹰公司与杨润海签订的建设工程施工合同、杨润海与韩振伟签订的绿化工程承包协议书系无效合同”。再如吉林省吉林市中级人民法院在（2018）吉02民终2465号判决书中所持观点，“该规定体现了建设工程施工合同效力可以补正的法理。但是，该规定仅限于‘超越’资质等级的情形，而且时间限于‘建设工程竣工前’取得相应资质等级。而原告一方面属于无资质的情形，并非超越资质等级，对此种情形下的建设工程施工合同的效力补正没有法律依据”。
而支持合同有效的观点认为，从最高法近年出台的司法解释对于“效力补正原则”的运用来看，法律允许对合同效力进行补正，那么对于已经具备一定建设能力、正在申报相应资质等级而尚未获得批准的建筑企业来说，由于其承揽的建设工程质量能够得到相应保证，对其取得资质之前签订的建设合同可以予以认可。
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