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仲裁法修订与仲裁协议效力评析

2021-09-14

有效的仲裁协议是当事人将纠纷提交仲裁机构及仲裁机构获得管辖权的基石，对于仲裁协议效力的判断也是仲裁程序得以正式启动的前提。

2021年7月30日，司法部发布《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》(“《征求意见稿》”)。该《征求意见稿》系对我国现行《仲裁法》又一次修订尝试，我国《仲裁法》施行于1995年9月1日，分别于2009年、2017年进行过两次修订。本次《征求意见稿》如得到最终实施，相比于2009年、2017年的两次小幅修订，本次《征求意见稿》可称得上大幅革新，其中就包括仲裁协议的效力认定规则。

我国现行《仲裁法》就仲裁协议效力的认定，存在积极要件（生效要件）和消极要件（无效要件）两方面的规定。总体来说，相比于现行《仲裁法》对仲裁协议较为严格的审查标准，《征求意见稿》呈现出了明显的宽松化，使得仲裁协议更不易被导向无效的法律后果，体现了尽可能尊重当事人意思自治的裁判导向。

一、积极要件：尽可能认定仲裁协议有效性

《征求意见稿》第二十一条对应现行《仲裁法》中第十六条，相比现行《仲裁法》第十六条对于有效仲裁协议的严格要求，《征求意见稿》第二十一条体现了适度的宽松，具体修订如下：

现行《仲裁法》与《征求意见稿》积极要件对比

（一）存在书面请求仲裁的意思表示即可认定有效

对比可知，《征求意见稿》对1995年延续至今的仲裁条款效力判断规则进行了较大幅度的修订，将现行《仲裁法》第十六条第二款规定的三项积极要件删去了其中两项，即“仲裁事项”和“选定的仲裁委员会”，并将“请求仲裁的意思表示”这一要件合并至第一款。

根据《征求意见稿》第二十一条，其后仲裁协议仅需满足书面协议与具有仲裁的意思表示即可，这是对我国此前就仲裁协议效力审查的严格态度的一种修订，与联合国《国际商事仲裁示范法》及其他国家、地区的相关规定接轨。

根据《国际商事仲裁示范法》(1985年制定，2006年修订)第七条的规定1，有效的仲裁协议实质上仅需要满足“当事人提交仲裁的合意”及“书面形式”两个要件即可。诸多国家和地区在制定本地的仲裁法律法规时均借鉴了这一规定。

如在英国法项下，对于仲裁协议的效力判断仅需书面的仲裁意图即可——英国《1996年仲裁法》(Arbitration Act 1996)第五条规定了仲裁协议必须为书面，并就何为“书面”的判断规则进行了规定，第六条明确仲裁协议既可以约定在独立的文件中，也可以是其他文件的组成部分，且仲裁协议可以用于处理非合同纠纷。

此外，美国《联邦仲裁法》、新加坡的《国际仲裁法》、中国香港地区的《香港仲裁条例》均吸收借鉴了《国际商事仲裁示范法》中对于仲裁协议效力的判断规则，即有效仲裁协议主要应当满足“当事人提交仲裁的合意”及“书面形式”两个要件。

（二）不再要求当事人对仲裁机构作出明确的选择

1. 现行《仲裁法》及原司法裁判规则

现行《仲裁法》第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”这意味着当事人之间必须有一个选定的、明确的仲裁机构，否则仲裁协议将被认定为无效。在早年的仲裁实践中，此项规则得到了切实地贯彻，并构成了司法裁判中确认仲裁协议无效的主要事由之一。

但是，在我国的司法实践中，对此项规则的适用，也经历了一段逐步探索和适度放宽的过程。

早在1998年，最高人民法院在《关于石家庄东方城市广场有限公司与香港拓能有限公司管辖异议一案法院是否有管辖权问题的批复》(法经〔1998〕287号)中就明示：“该合同中虽未写明仲裁委员会的名称，仅约定仲裁机构为‘甲方所在地仲裁机关’，但鉴于在当地只有一个仲裁委员会，即石家庄仲裁委员会，故该约定应认定是明确的，该仲裁条款合法有效。当事人因履行该合同发生纠纷，应提交仲裁解决，人民法院对本案不享有管辖权。”

2005年，最高人民法院又在《关于如何确认仲裁机构名称约定不明确的仲裁协议的效力的请示的复函》(〔2005〕民立他字第55号)中再次明确了这一规则：“一方当事人认为仲裁协议中约定的仲裁机构不明确，未申请确认仲裁协议的效力，直接向人民法院起诉解决实体纠纷的，人民法院经审查，认为能够确定仲裁机构的，应当裁定不予受理，告知当事人申请仲裁；认为仲裁协议约定的仲裁机构不明确，仲裁协议无效的，应当依法受理。……仲裁协议约定由‘××市仲裁委员会’仲裁的，如‘××市’只有一家仲裁委员会，应当认定约定的仲裁机构系指‘××仲裁委员会’；如‘××市’有多家仲裁委员会，应当认为约定的仲裁机构不明确。”

根据以上判例可知，实践中倾向认为，在约定仲裁地仅有一家仲裁机构的情形下，可以据此认定仲裁机构并认定仲裁协议有效。而近年来，对于约定仲裁地存有多家仲裁机构的情形，最高人民法院也在认定仲裁协议有效的实践中，作了有益的尝试。

在互商网(上海)网络技术有限公司、北京米花时代科技有限公司计算机软件开发合同纠纷二审民事裁定书((2019)最高法知民终338号)中，双方当事人约定：“双方协商不能解决时，应依照《中华人民共和国仲裁法》，在北京市仲裁委员会仲裁。”

对于这一并不存在的“北京市仲裁委员会”，最高人民法院在该案中认为：“该仲裁条款约定的是‘在北京市仲裁委员会仲裁’，并非‘在北京市的仲裁委员会仲裁’。从合同文字表述的通常含义看，其中的‘北京市仲裁委员会’显然是指特定仲裁机构的名称，指向单一。此与‘北京市的仲裁委员会’这种并不指向特定机构的表达明显不同。再次，经查，位于北京市的仲裁委员会有北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会三家。从涉案《技术开发合同》中仲裁条款约定的‘北京市仲裁委员会’的字面意思来看，与北京市现有的三家仲裁机构中的‘北京仲裁委员会’最为接近，仅有一字之差。本案双方并非法律或者纠纷解决专业人士，对其在约定仲裁机构时，不应苛以过高标准。综合上述因素，应当认定互商网公司与米花时代公司的仲裁条款约定是明确的，双方当事人的真实意思就是选择北京仲裁委员会作为仲裁机构，涉案仲裁条款能够确定仲裁机构为‘北京仲裁委员会’。”

在以上案件中，最高人民法院的裁判精神体现了尽可能认定仲裁协议有效性的价值导向。即便北京存在多个仲裁委员会，最高人民法院仍定位到了与当事人的表述最为接近的一家仲裁委员会，认定其为当事人选定的仲裁机构，而非径直认定仲裁协议无效。

总体而言，仲裁协议具有私法属性，仲裁活动亦系基于当事人的合意方能存在，尊重当事人意思自治应当是仲裁制度的一项基本原则，在当事人具有提交仲裁的意思表示的前提下，就不宜轻易认定仲裁协议无效，这一原则在最高人民法院及地方各级人民法院审理的其他案件中亦有体现。

在alpha系统的案例库中，检索以“申请确认仲裁协议效力”为案由的案例，选定区间为“最近五年”，截止2021年9月4日，可以检索到共9177起案例，其中，明确裁定仲裁协议无效的仅有841起，仅占比9.16%。

上述案例和统计，体现了司法实践中，早在本次《征求意见稿》制定之前， 实践上的有益尝试，也是促进本次《征求意见稿》就该问题作出修订的渊源与动力，本次《征求意见稿》在该领域的修订，实属水到渠成。

2.《征求意见稿》规则项下仲裁机构的确定

如前所述，《征求意见稿》不再将“明确的仲裁机构”作为仲裁协议有效的要件之一。因此，如当事人明确表达了将系争争议交付仲裁的意思表示，即使未选择仲裁机构，相应仲裁协议的效力也将不受否定。

但是，问题随之而来，如当事人之间具备明确的请求仲裁的意思表示，但根据仲裁协议却无法指向一个确定的仲裁机构，则案件的管辖权将如何确定？

根据《征求意见稿》第三十五条第三款、第四款：“仲裁协议对仲裁机构约定不明确，但约定适用的仲裁规则能够确定仲裁机构的，由该仲裁机构受理；对仲裁规则也没有约定的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，由最先立案的仲裁机构受理。仲裁协议没有约定仲裁机构，当事人达不成补充协议的，可以向当事人共同住所地的仲裁机构提起仲裁；当事人没有共同住所地的，由当事人住所地以外最先立案的第三地仲裁机构受理。”

根据上述条款，判断规则如下图所示：

上述规则的核心是，如依据现有条文约定不能确定一个准确的仲裁机构，那么先立案的则有权受理，这一规则与《民事诉讼法》中第三十五条规定的“原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖”具有异曲同工之处，也是本次《征求意见稿》在确定仲裁机构问题上所作出的最大的革沿。

然而，《征求意见稿》中仍存留一些问题有待解决，例如仲裁机构约定不明确时，由先立案的仲裁机构受理，那么这一仲裁机构是否必须要满足仲裁协议的已有的约定，或是与已有的约定相关联？例如当仲裁协议约定“上海市的仲裁委员会”时，是否仅有上海市的仲裁委员会有权受理？抑或是任意一家仲裁机构均可以受理？

又如，应当如何定义当事人的“共同住所地”？仲裁机构并不似法院一样存在明确的层级架构，可细化至区县级行政区，那么这里的“共同住所地”应当具体到区县级、市级抑或是省级？如当事人的共同住所地存在多家仲裁机构，是否亦应当由最先立案的共同住所地仲裁机构管辖？如当事人的共同住所地不存在任何仲裁机构，是否应当由任意一家先立案的其他地区仲裁机构受理？

进一步而言，笔者担忧以上的不明确之处，可能会造成一系列暂时性的混乱结果。譬如由于先受理机构有管辖权，仲裁机构的选择完全掌握在仲裁申请人一方，可能导致被申请人的不方便及额外开支。如此情况下，不排除违约方为了抢占选择权，亦会先于守约方提起仲裁，并进一步导致仲裁机构在立案方面的混乱。

以上问题在现有的《征求意见稿》中尚未有明确的答案，但是笔者相信，在正式的《仲裁法(修订)》及此后相关司法解释及司法实践中，必将对相关问题一一予以明确和解决，笔者将对此继续予以关注。

3. 进一步认可“默示仲裁协议”的效力

除前述改动外，《征求意见稿》第二十一条还新增第二款，明确“一方当事人在仲裁中主张有仲裁协议，其他当事人不予否认的，视为当事人之间存在仲裁协议”。

笔者认为，该条款有助于厘清围绕“默示仲裁协议”的相关争议，并赋予其约束效力。默示仲裁协议是根据当事人订立仲裁协议的方式不同，所做的与明示仲裁协议相对应的一种仲裁协议，实践中常见表现形式为各方以实际行为进行仲裁选择。

现《仲裁法》第二十条第二款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”从此前司法实践中可以看出，这一条款的运用大多是在具备形式上的仲裁协议的前提之下，仲裁协议的效力存在争议，包括不限于仲裁机构约定不明确、约定了“或裁或诉”条款等情形。

例如，最高人民法院在(2021)最高法民终480号案中认为：“2009年11月26日，宝龙公司依据该约定向厦门仲裁委员会申请仲裁，明发公司收到厦门仲裁委员会受理通知及相关材料，未对以仲裁方式解决纠纷以及仲裁机构提出异议，全程参与仲裁活动，直至2018年10月30日厦门仲裁委员会作出裁决书。宝龙公司、明发公司的行为符合上述法律、司法解释规定的情形，案涉合作合同第十二条关于仲裁协议的约定对双方具有法律约束力。”

但是，在实践中，针对无书面协议的情况下当事人仲裁选择的效力，则鲜少有法律或实践涉及这一领域。现有实践中，如申请人不能提供书面的仲裁协议，则在提起仲裁时，仲裁机构往往会对是否受理该案件采取非常谨慎的态度。

对此，学界亦存在一定争议，有学者认为现行《仲裁法》第二十条第二款是我国承认默示仲裁协议的法律渊源；也有学者则指出，从体系解释的角度而言，“当事人对仲裁协议的效力有异议”，此处的“仲裁协议”仍需要首先满足现行《仲裁法》第十六条规定的积极要件，故我国现行《仲裁法》并不认可“默示仲裁协议”。

在笔者看来，此次《征求意见稿》的修订，实质上对上述问题进行了理清。即只有在一方当事人主张有仲裁协议，其他当事人不予否认的情况下，方可“视为当事人之间存在仲裁协议”。据此，如《征求意见稿》最终得到通过，即使申请人不能在提起仲裁时提供书面的仲裁协议，仲裁机构也不能当然地认定其就系争事项无管辖权，而应当首先确定其他当事人是否对其管辖具有异议；如无异议，则应认为此种默示仲裁协议具有约束效力。

此时，“视为”一词是否可以意味着一方不需要举证存在形式上的仲裁协议？这一点笔者认为可参考《国际商事仲裁示范法》进行理解，该法第七条第(5)项规定：“仲裁协议如载于相互往来的索赔声明和抗辩声明中，且一方当事人声称有协议而另一方当事人不予否认的，即为书面协议。”根据这一条款，即便一方不能拿出一份“形式上的仲裁协议”，但仍有可能认定当事人之间存在仲裁协议。

二、消极要件：保持原有框架

而就否定仲裁协议效力的消极要件，《征求意见稿》延续了此前的规定，对认定仲裁协议无效的三种情形并未进行实质性的改动：

现行《仲裁法》与《征求意见稿》消极要件对比

总结及过渡阶段的实务建议

《征求意见稿》对于仲裁协议效力的认定整体做了放宽，客观上有利于仲裁作为一种争议解决手段在更多的场合发挥其效用。此种修订，体现了现阶段我国鼓励通过多种争议解决手段解决当事人间法律争端的大趋势、同时也体现了立法层面逐步推进我国仲裁规则与国际仲裁规范接轨的意图。然而，此次《征求意见稿》尚未正式得到颁行，不能排除未来进一步的修订的可能性，值此过渡阶段，对于当事人而言，在拟定仲裁协议时仍应当慎重。

首先，当事人仍应在现行《仲裁法》的框架下，对仲裁协议做明确具体的约定，尤其精准的仲裁机构名称仍是十分必要的。即便未来《征求意见稿》确实得到颁行，明确的仲裁机构不再作为仲裁协议有效的要件，但是一旦仲裁机构约定不明确，鉴于后续管辖权的确定规则如何厘定仍属未知，故即使相关协议的效力得到确认，之后在仲裁管辖的确定上仍可能陷入混乱的境地，或将延误仲裁启动及财产保全的时机。

其次，根据《征求意见稿》第九十八条：“本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的，以本法为准。”如正式的《仲裁法(修订)》沿用此条款，或将对此前已经签订的仲裁协议具有溯及力。因此，如已经签订的仲裁协议效力存在一定的争议，则在案件本身时效宽裕的情况下，或可根据《征求意见稿》颁行的时间安排决定仲裁策略，选择最有利于当事人的时机提起仲裁。

—  参考文献  —

[1]参见：http://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/19-09954_c_ebook_1.pdf

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