红筹上市企业股东涉离婚时股权如何处理探究
2021-08-27
“红筹上市”的定义
红筹上市是指中国公司主要运营资产和业务虽在中国境内，但间接以注册在境外离岸法域（通常在开曼、百慕大或英属维尔京群岛等地)的离岸公司名义而在境外交易所（主要是香港联交所、纽约交易所、伦敦交易所、法兰克福交易所、纳斯达克交易所、新加坡交易所等）挂牌交易的上市模式[1]。
红筹上市企业大多涉及互联网性质，股东年纪轻，有创造力，高学历，创富能力强，这类企业成长速度快，因融资、便利等综合因素，大多会选择赴境外上市。
嵌入VIE框架上市
基于外汇管制和境内税务原因，赴美、赴港上市方式与境内主板、中小板等上市方式差异较大，其中最明显差异是“VIE” (Variable Interest Entities)框架。
“VIE结构”，也称为“协议控制”，其本质是境内主体为实现在境外上市采取的一种方式。是指境外上市实体与境内运营实体相分离，境外上市实体在境内设立全资子公司（Wholly Foreign Owned Enterprise，WFOE ），该全资子公司并不实际开展主营业务，而是通过协议的方式控制境内运营实体的业务和财务，使该运营实体成为上市实体的可变利益实体[2]。
根据中国法律法规，目前限制外资享有电信增值业务，外国投资者无法取得增值电信业务经营许可（ICP）并开展电信业务，采取VIE的方式由股权控制转为协议控制方式，避免外资企业成为该类公司股东。
“法人+机构投资人”持股的VIE模式
以2011年4月21日在纳斯达克上市的21世纪互联（21Vianet Group, Inc）为例，根据公司官网，21世纪互联成立于1996年，是全球具有重要影响力的网络空间基础设施服务提供商之一，也是中国领先的第三方中立数据中心服务商之一[3]。
21Vianet Group, Inc持股结构[4]：
通过上述股权结构图可知，21 Vianet Group, Inc是一家成立在开曼群岛（Cayman Island）的公司，也是上市主体公司。21 Vianet Group, Inc 100%持股 21 Vianet HK（香港SPV公司）。21 Vianet HK全资控股境内的外商投资企业 21 Vianet China（WFOE）。
21 Vianet China 与 21 Vianet Technology（现名称：北京毅云网络科技有限公司，曾用名：北京阿比酷网络技术有限公司）及股东（陈升：占股70%，张俊：占股30%持股）达成协议控制，通过“一揽子”协议方式对21 Vianet Technology进行有效控制。此为“VIE”框架。此一揽子协议目的即为保障21 Vianet China 对境内实体企业的控制。一揽子协议包括贷款协议、股份质押协议、不可撤销的授权书、独家技术咨询和服务协议、选择性购股协议等[5]。
以上协议均为实现境内实体企业的经济利益转移给境外上市主体，从而达到合并报表，顺利境外上市的目的。
另根据查询得知，工业和信息化部于2009年7月7日向21 Vianet Beijing（北京世纪互联宽带数据中心有限公司）颁发跨区域增值技术许可证，21 Vianet Beijing获准开展第一类“增值电信业务”下的数据中心业务，21 Vianet Beijing可依法享有ICP经营许可权。
21 Vianet Group, Inc主要股东情况[6]
图片对于持股比例少于 1% 则通过*符号代替
值得注意的是，有些人名后面有标有小括号，沿着小括号接着看下去可以发现，有些通过BVI公司间接持股，非自然人直接持股。
如Jun Zhang接着往下看：”
“Consists of (i) 3,368,750 ordinary shares that Mr. Zhang has the right to acquire pursuant to his options within 60 days of this prospectus and (ii) 6,375,000 or 25% of the ordinary shares owned by Fast Horse Technology Limited, a British Virgin Islands company of which 25% shares are owned by Jun Zhang. Mr. Zhang has 25% of the voting and investment power over the shares owned by Fast Horse Technology Limited.”
可以得知，Jun Zhang 名下由Fast Horse Technology Limited, a British Virgin Islands company间接持股，Jun Zhang 拥有Fast Horse Technology Limited公司25%的股份。享有25%的投票、管理权。
则该股份实际持有人系BVI公司，非Jun Zhang自然人。
“红筹上市”企业遇离婚时股权分割阻碍因素
境内公司股权分割
红筹上市企业境内公司一般以有限公司形式存在，如果配偶非该公司的股东，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）》第七十三条规定，需要其他股东过半数同意并且放弃优先购买权。
考虑到该类实体企业虽然注册资金不一定多，但是该类企业市场估值高，有些享有“ICP”许可，其他股东一般不愿意放弃优先购买权，让另一方配偶进入做股东，同时持股一方也不愿意将股权出让给配偶。
另有的境内公司存在股东和公司均与WFOE签订一揽子协议，禁止转让，导致配偶想成为公司股东的可能性更低。
鉴于此，配偶方一般通过获得股权补偿款方式处理。但是司法实践中会出现该股权如何估值，补偿款如何计算，如果仅以出资额进行分割，不排除对另一半的分配方式将大打折扣。
境外部分的股份分割
首先是管辖问题，虽然我国法律未禁止法院直接处理涉外的财产，且法院也有权利处理，但是司法实践中，法院常以财产无法查明为由，不予处理。
我们通过大幅篇章对于境外上市公司持股情况进行学习解构，就是在涉及该类案件时，可以做好充分的查询工作，并配以境外公证、翻译，以便国内法院查明，力争达到一并处理的效果，退一步实现调解结案的效果。
律师在充分查证后，国内的法院能够按照境外上市公司股权市值给予配偶一方现金补偿，则为司法实践一大跨步，是家事律师努力的方向，此时案件也达到比较理想的处理效果。
除了管辖外，另一个就是多数股东是通过BVI形式持股，并且也容易产生境外股权被转移的情况。对于此，不排除需要借助境外律师对该BVI名下的股权进行保全，以免损害配偶方的利益。
结语
该类离婚案件涉及金额大，诉讼周期长，又加上跨境需要境外律师配合调查取证，资金成本占用高，非持股的配偶一方与持股一方经济实力会有比较大差距，这些客观情况均会对实际处理带来不利影响，间接给配偶一方带来较大压力。此时，好的诉讼策略和思路则显得更为重要。无论存在境内还是境外的资产，充分被查明是分割财产的基础，我们相信，国内法院依法处理可行性空间巨大。
参考文献：
[1]来源：http://baike.baidu.com/item/%E7%BA%A2%E7%AD%B9%E4%B8%8A%E5%B8%82/5702106?fr=aladdin最后查询时间 2021年8月22日
[2]来源：
http://baike.baidu.com/item/%E5%8F%AF%E5%8F%98%E5%88%A9%E7%9B%8A%E5%AE%9E%E4%BD%93/566981?fromtitle=vie&fromid=11728&fr=aladdin 最后查询时间 2021年8月22日
[3]来源：http://www.21vianet.com/about.html 最后查询时间 2021年8月22日
[4]招股说明书第51页（来源：www.sec.gov）
[5]招股说明书第52页（来源：www.sec.gov）
[6]招股说明书第118页 (来源：www.sec.gov）
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