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实际施工人建设工程价款请求——实际施工人代位权探究

2021-08-21

2021年1月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称新《建工司法解释（一）》）与《民法典》同步施行，新法律和司法解释的调整将切实影响实际施工人对工程价款请求权的裁判实务，本文将从实际施工人代位权视角，梳理相关法律条文，列举具体裁判规则，指引实际施工人实践应用和法律风险防范。

一、实际施工人代位权法律规范

实际施工人工程价款请求权的法理基础，学界存在争议。目前存在“事实合同说”、“不当得利说”、“合同相对性弱化说”以及“代位权说”等不同观点。建工领域司法解释多采用“代位权说”，支持实际施工人建设工程价款请求权主张。

（一）实际施工人代位权法律依据

实际施工人的概念最早出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称《（旧）建工司法解释（一）》）之中，但是该解释及之后的法律法规均未阐明“实际施工人”的外延和内涵。为避免因概念不确定而导致实际施工人的相关制度滥用，各地法院根据司法裁判规则和惯例，出台了相应的解答。北京高院认为“实际施工人” 是指“无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的分包人、转承包人、借用资质的施工人 （挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体^[1]。”

“代位权”，又称代位求偿权，是指“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”^[2]《民法典》颁布之前，实际施工人主要依据《合同法》第七十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（以下简称《（旧）建工司法解释（二）》）第二十五条行使代位权，对于转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，损害实际施工人利益的情形，人民法院支持实际施工人提起代位权诉讼^[3]。《民法典》颁布之后，法典第五百三十五条和《（新）建工司法解释（一）》扩大实际施工人行使代位权的范围至“到期债权或者与该债权有关的从权利”^[4]。

（二）实际施工人代位权基本构成要件

实际施工人行使代位权需要具备如下要件：

其一，实际施工人对承包人存在到期债权。基于转包、违法分包行为而签署的合同一般被认定为无效，实际施工人基于该份合同建立的到期债权是否被视为合法有效目前尚且存在争议，但是可以肯定的是如果建设工程质量合格，实际施工人有权向违法分包人或转包人主张工程价款，即有权主张其到期债权。

其二，承包人对发包人存在到期债权。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当被认定为无效^[5]。虽然合同无效，但是立法者同样基于公共利益与工程质量考量，将建设工程施工合同区别于其他合同，在工程质量合格的情况下，允许法院支持当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人^[6]，即承包人的到期债权也应受到保护。

其三，承包人怠于行使权利影响实际施工人债权的实现。相较于原《合同法》“对债权人造成损害”的表述，目前仅需要“影响债权实现”即可，修改后的法律条文加大了对债权的保护力度。需要注意的是，承包人怠于行使债权与其自身清偿能力之间亦存在因果关系。实际施工人可代位要以承包人无法清偿实际施工人工程价款为前提，如承包人出现破产等情形。

其四，承包人怠于行使其与债权有关的从权利。从权利需要未经过诉讼或仲裁，否则将构成重复诉讼，且该项从权利也不可以专属于承包人个人。

其五，代位标的为非专属于承包人自身的权利。如果权利具有人身专属性，如涉及担保权等则不可以代位履行。工程价款一般情况下不具有人身专属性，可以被代位履行。

二、实际施工人代位权实务经验

实务中，实际施工人直接诉请发包人支付建设质量合格的工程项目价款时除满足代位权基本构成要件之外，还可能面临如下疑难问题：

（一）借用资质的实际施工人向发包人直接主张工程价款问题

旧《建工司法解释（一）》第一款第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。从文义解释角度，“没有资质”是对“实际施工人”的修饰限定，最高人民法院将没有资质借用有资质的建筑施工企业名义的施工人即挂靠场合中的施工人也归入实际施工人之中。新《建工司法解释（一）》保留该表述，故单从文义理解，借用资质的实际施工人可以归入实际施工人的范畴，但是其是否可以依据代位权，向发包人直接主张工程价款，最高院的解读和裁判观点也并未达成一致：

1. 实际施工人身份认定

支持的判例认为挂靠人属于实际施工人，可以直接依照《（旧）建设工程司法解释（一）》裁判：

（1）（2018）最高法民终128号案，根据《挂靠协议》约定，陈春菊与匠铸公司设立共管账户，城投公司将相关工程款项打入该账户，匠铸公司在扣除管理费后将剩余款项转入陈春菊另外指定的账户。对此，匠铸公司并无异议，且一审法院调取了陈春菊与匠铸公司共管账户的相关信息，各方的账务往来情况亦与陈春菊陈述一致，据此，一审判决认定陈春菊为案涉工程的实际施工人证据充足，并无不妥。关于一审判决认定陈春菊为案涉工程实际施工人并据此判决城投公司向其支付剩余工程款是否正确问题，最高院认为一审判决认定陈春菊为案涉工程的实际施工人证据充足，并无不妥。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

（2）（2019）最高法民申652号案，关于原判决适用法律是否错误的问题。根据已查明的事实，沈良洪系挂靠在卓筑公司名下实际施工，安达公司亦认可沈良洪为挂靠卓筑公司名下的施工主体，故沈良洪是案涉工程的实际施工人。……安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。

反对的判例有的认为挂靠人不属于实际施工人，应当严格遵守合同相对性：

（1）（2017）最高法民终377号案。法院认为，曾贵龙在一、二审中均主张其与佳乐公司存在挂靠关系，其通过向佳乐公司缴纳管理费的方式借用佳乐公司施工资质承揽案涉工程。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。

（2）（2019）最高法民再329号案。最高院认为“实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。因此，中顶公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立，对中顶公司请求驳回朱天军对其的诉讼请求，予以支持。”

2. 其他因素

除实际施工人身份之外，最高院还会对发包人是否知情，以及是否符合代位权基本要件——怠于行使债权综合判断：

（1）（2019）最高法民终1350号案件中即认为“如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任”

（2）（2018）最高法民终391号案。关于沈光付是否为实际施工人，应否支持其向手拉手公司主张权利。最高院认为“即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。”该案因承包人没有怠于履行债权等而不符合代位权行使的基本构成要件。

最高院的判决观点并不一致，《（新）建工司法解释（一）》颁布后各地法院也有同样存在相互矛盾的裁判文书，借用资质的实际施工人能否向发包人直接主张工程价款还需要后续司法解释进一步明确。

（二）实际施工人代位行使优先受偿权问题

民法典颁布前，最高人民法院倾向于认为实际施工人不享有优先受偿权，判例具体体现如下：（2019）最高法民再258号，最高人民法院论述《（旧）建工司法解释（二》》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。因此，吴道全主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据，二审不予支持并无不当。最高院（2019）最高法民申2755号判例中，最高院认为根据《（旧）建工司法解释（二》》第十七条，实际施工人并非与发包人签订建设工程施工合同的承包人，不享有建设工程价款优先受偿权。结合案例可以发现，最高院在建设工程价款优先受偿权纠纷案件中援引《（旧）施工司法解释（二）》第十七条规定，否定了实际施工人的优先受偿权。

然而，地方高级人民法院存在与最高院不同的解答。2018年，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十六条明确“实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。”

民法典颁布后，关于借用资质实际施工人代为行使优先权的观点有所变化。根据《民法典》第一百四十六条，挂靠人可直接向发包人主张建设工程价款优先受偿权，目前已有判例佐证。如（2020）最高法民终1269号中，法院确认当事人之间的法律关系，将黄夕荣确定为借用南通四建公司资质的案涉工程实际施工人。法院认为原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，准许黄夕荣以自己的名义向岚世纪公司主张相应施工价款并无不当。该判例虽未在说理部分直接运用《（新）建工司法解释（一）》第四十四条协助论证，但最高院裁判理念已实质性认可实际施工人可代位行使工程价款的优先受偿权。

（三） 实际施工人代位权诉讼管辖问题

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2020修正)第二十八条规定了建设工程施工合同纠纷属于专属管辖，但是代位权诉讼却适用一般管辖的规定，实际施工人主张建设工程价款代位权诉讼将同时涉及到建设工程施工诉讼和代位权诉讼，具体案件该由被告所在地的人民法院管辖还是交由建设工程所在地法院负责，存在不同的判决。

部分一审法院确定案由为债权人代位诉讼纠纷，由被告所在地法院负责管辖。法院在判决书中运用建设工程相关司法解释处理具体的代位权问题。如（2017）川0114民初1367号，成都市新都区人民法院和(2020)京0115民初9525号北京市大兴区人民法院均直接由被告所在地法院，适用建工司法解释及相关法律规定审理实际施工人代位权案件。

部分案件确定案由为建设工程施工合同纠纷，分为两种情况，一种不对案件判决产生实质影响，如（2019）浙01民初246号案确定案由为建设工程施工合同，但是一审原被告、第三人住所地均在杭州市，建设工程所在地同样为杭州，被告住所地和建设工程所在地法院实质上统一。另一种为对案件判决产生影响，如广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初4281号案，案涉建设工程位于广州市花都狮岭镇，被告住所分别为广东省广州市天河区和广东省汕头市潮阳区，最终案件由工程所在地法院专属管辖。

（2019）最高法民申5252号案，最高院将债权人陈娟提起的代位权诉讼是否应适用专属管辖规定列为一个争议焦点。最高院认为“司法解释之所以规定建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，原因在于建设工程施工合同纠纷案件往往涉及对工程的质量鉴定、造价鉴定以及执行程序中的拍卖等，由工程所在地法院管辖更便于调查取证和具体执行……由此可见，徐永利与华新公司之间存在的是债的纠纷，并不涉及工程鉴定、需要考察工程本身等应由工程所在地法院管辖的事由，故二审法院认定本案不适用专属管辖与立法目的并不相悖。”综合最高院的裁判观点，当事人在选择管辖法院起诉，以及确定法院是否为合宜的管辖法院时应当结合实际施工人所代位的债务人对次债务人的债权法律关系是否需要考虑工程的质量鉴定、造价鉴定以及执行程序中的拍卖等问题综合判断。具体而言，当实际施工人通过代位权诉讼主张建设工程价款债权时，若债务人对次债务人的债权还将涉及到具体工程结算等问题时，根据专属管辖优于一般管辖之原则，适用“由建设工程所在地人民法院管辖”更有利于判决的生效和执行；反之，作为普通合同之债适用“由被告所在地的人民法院管辖”规定即可。

实际施工人代位权行使涉及重大法律和基础事实难点，故在案发前实际施工人行使代位权首先需要确保案涉工程质量合格；其次需要审视客观情况是否满足代位权基本构成要件，尤其是审慎考察承包人是否“怠于”行使债权致其权益受到影响，不能因债权到期就简单视承包人为“怠于”行使债权，还要结合具体主客观情况进行分析。最后，如果发现承包人已出现诸如破产一类情形，清偿能力受到影响，应及时提起诉讼，维护自身权益！

参考文献：

[1]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十八条

[2]《民法典》第五百三十五条第一款

[3]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

[4]新《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

[5]新《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”

[6]新《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条：第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

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