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中法民商事司法文书域外送达问题研究

2021-08-21

引言：

近期，我们承办了一起涉法侵权责任纠纷案件，代理中方被侵权企业请求法方侵权企业承担侵权责任。依照《民事诉讼法》关于涉外案件管辖的特别规定，我们在国内法院提起诉讼。立案后，法院在向住所地在法国的被告送达应诉材料的过程中遇到了障碍。可能受疫情影响，国内法院进行的首次邮寄送达未收到送达成功的回执，随后几次邮寄送达又均因“送达地址并非受送达人住所地”未能成功。我们曾提出以中央机关转递途径送达，而承办法官则坚持中国和法国均为《海牙送达公约》成员国，且法国并未对该公约第十条所规定的送达方式（含“邮寄送达”）作出保留声明，所以可以采取邮寄送达方式。我们以该案为引，就中法域外送达问题展开研究并形成此文。

合法的域外司法文书送达是保障涉外民事诉讼程序正当的基本要求，也是裁判文书得到被送达国承认与执行的基本条件。具体到中法民商事司法文书域外送达的情境中，《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》（以下简称《中法民商事司法协助协定》）第22条规定：“对有下列情形之一的裁决，不予承认和执行：（四）败诉一方当事人未经合法传唤，因而没有出庭参加诉讼”，即直接体现了合法域外送达的重大意义。一般认为，域外送达指的是一国司法机关根据国际条约或者有关国家的国内法，将司法文书或司法外文书送交给在外国的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为^[1]。由域外送达的概念可知，域外送达的内容大致包括域外送达依据、主体和送达方式三部分，我们在此也主要围绕域外送达的这三个方面就中法民商事司法文书域外送达展开研究。

一、中法民商事域外送达的依据及其效力关系

中法民商事域外送达的依据主要包括两国的国内法和国际条约。在国内法方面，中国和法国的民事诉讼法等国内法均就域外送达作出了专门规定。在国际条约方面，中法两国于1988年缔结了《中法民商事司法协助协定》，1991年3月2日中国加入了《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（以下简称《海牙送达公约》），中法两国均为《海牙送达公约》成员国。

就国内法与国际条约之间的效力关系而言，中国《民事诉讼法》第260条“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”及法国《宪法》第55条“依法批准或者认可的条约或者协定，自公布后即具有高于各种法律的权威”均明确国际条约具备高于国内法的效力。中法两国为履行相应的国际法义务，也都在国际条约的框架下制定国内法就域外送达作出具体规定。

就《中法民商事司法协助协定》与《海牙送达公约》之间的效力关系，依照《海牙送达公约》第11条，“本公约不妨碍两个或更多缔约国达成协议，允许采用上述各条所规定的递送途径以外的途径，特别是通过其各自机关直接联系的途径，以便送达司法文书”之规定，《中法民商事司法协助协定》与《海牙送达公约》规定的域外送达方式均为合法途径，二者并不冲突。实践中法院也可以通过多种途径同时进行域外送达，并以最先实现送达的方式确定送达日期。

二、中法民商事司法文书域外送达的主体

送达的主体主要指的是作为送达人的法院和作为被送达人的当事人，但是在域外送达的情形下还可能包括若干转递机关，这也是中法民商事司法文书域外送达与域内送达的重要区别之一。转递机关包括中法两国国内的转递机关及中法两国的对外转递机关，我们分别展开讨论。

依照《海牙送达公约》第五条“文书发往国中央机关应按照下列方法之一，自行送达该文书，或安排经由一适当机构使之得以送达：（一）按照其国内法规定的在国内诉讼中对在其境内的人员送达文书的方法”等规定，国内转递机关之间进行文书在国内的转递基本根据国内法进行。在中国以使领馆途径向法国域外送达的情形下，人民法院应当依照《最高人民法院、外交部、司法部关于执行<海牙送达公约>有关程序的通知》第5条“我国法院欲向在公约成员国的中国公民送达民事或商事司法文书，可委托我国驻该国的使、领馆代为送达；委托书和所送司法文书应由有关中级人民法院或专门人民法院送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院径送或经司法部转送我国驻该国使、领馆送达给当事人”之规定，依程序在中国国内转递文书。在法国，法国法院则应当依照《法国新民事诉讼法典》第684条“向在国外有经常居所的人进行通知的文书，应送交检察院”及第685条“共和国检察官立即将文书副本转送司法部长”^[2]之规定，依照法院——检察院——司法部的顺序转递文书。

而在对外转递的情形下，中法两国应当依照两国缔结条约的要求确定对外转递机关进行转递。例如在中央机关转递这种正式送达途径下，《海牙送达公约》第2条即要求“每一缔约国应指定一个中央机关，负责根据第三条至第六条的规定，接收来自其它缔约国的送达请求书，并予以转递”，中国与法国均明确以各自的司法部作为该条下负责对外转递的中央机关^[3]。

三、中法民商事司法文书域外送达的方式分析

根据域外送达的概念，域外送达不应包括受送达人的住所虽然在国外但是在送达国域内亦能完成有效送达之情形。例如中国《民事诉讼法》第267条第5项“向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达”即应属于域内送达而非域外送达。中法两国之间的民商事司法文书域外送达根据两国缔结的国际条约和两国国内法进行，域外送达方式主要包括中央机关转递送达、使领馆送达、邮寄送达、传真电邮送达、公告送达等。

（一）中央机关转递送达

中央机关转递送达是经《中法民商事司法协助协定》与《海牙送达公约》共同确认的、中法两国民商事域外送达的正式途径，也是司法实践中适用最为广泛的途径。但是该途径转递机关过多，程序繁琐，往往一次送达需要4-6个月才能完成^[4]。实际上，除中央机关外，《海牙送达公约》第11条“本公约不妨碍两个或更多缔约国达成协议，允许采用上述各条所规定的递送途径以外的途径，特别是通过其各自机关直接联系的途径，以便送达司法文书”亦倡导缔约国之间采用其他机关转递的方式相互送达。但是，受制于中国坚守的送达与国家主权相关的传统观点，中国在允许其他机关转递方面较为保守，并在1995年发出了《最高人民法院关于终止地方法院与国外地方法院司法部门司法协助协议的通知》，这一做法断绝了各地方法院与国外地方法院直接联系的可能性，也在一定程度上阻碍了中国与包括法国在内的其他国家之间司法协助制度的发展。当然，前述中国于2003年允许北京市高级人民法院等5个高级人民法院与法国等其他国家中央机关直接联系的做法值得肯定和支持。

（二）使领馆送达

使领馆送达也是经《中法民商事司法协助协定》与《海牙送达公约》共同确认的送达方式，但因其限制受送达人必须为送达国本国主体，故其适用范围相对有限。但是，使领馆途径采用直接由本国领事或外交人员送达的方式，其耗时相对较短，且送达成功率较高。

（三）邮寄送达

邮寄送达是较为便利、快捷的送达方式，也是中法民商事域外送达中颇具争议的一种送达途径。从中法两国签订的两份国际条约的内容来看，邮寄途径仅规定于《海牙送达公约》中，《中法民商事司法协助协定》对此未予提及，故应当依照《海牙送达公约》的规定处理邮寄途径涉及的问题。

《海牙送达公约》第10条对邮寄途径表述为“如送达目的地国不表异议，本公约不妨碍：（一）通过邮寄途径直接向身在国外的人送交司法文书的自由”，可见《海牙送达公约》允许缔约国反对其他缔约国以邮寄送达的方式向其送达文书。中国在《全国人大常委会关于批准加入<海牙送达公约>的决定》中明确反对其他国家通过邮寄途径对中国受送达人送达，且在中国司法实践中亦有以法国向中国受送达人邮寄送达不构成合法送达为由拒绝承认和执行法国判决的判例^[5]， 因此法国法院不能向中国受送达人邮寄送达。

而就中国法院向法国邮寄送达的情形，法国没有就《海牙送达公约》中关于邮寄途径的内容提出保留，因此可以认为中法两国已经达成了中国可以向法国受送达人邮寄送达的合意。中国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第536条亦规定，“受送达人所在国允许邮寄送达的，人民法院可以邮寄送达。”但是，上述推断可能还需要接受互惠原则（亦称对等原则）的审视，即法国法院可能基于互惠原则认为中国向法国受送达人进行的邮寄送达不构成合法送达。实际上，从法国司法实践的历史来看，法国原先是完全不承认外国判决的，因为法国认为外国判决是依据法国法官不熟悉的法律和诉讼程序作出的^[6]。但是，自1964年法国最高法院确立法国法院不再对外国判决做实质审查这一规则之后，法国对于外国判决都仅作形式审查，而这种形式审查的条件中并不包括互惠原则^[7]。近年来，法国对于外国判决的承认与执行十分宽容，甚至仅有5%的外国判决被宣布为非法判决^[8]。从司法协助领域的国际条约演变历史来看，司法协助条约正是为了弥补互惠原则的模糊性和不确定性才诞生的。同时，基于法律原则劣后于法律规则适用的基本法理，在中法两国就邮寄途径送达有实在法基础的背景下，互惠原则并无过多可资适用的空间。因此我们认为，中国法院可以通过邮寄送达方式向法国民事主体送达司法文书，法国法院不应以互惠原则为由认定中国向法国实施的邮寄送达不合法。

实践中，中国法院向法国民商事主体送达的除中文应诉材料外，通常还会附上由翻译机构出具的翻译件。由于语言和交易习惯差异，邮寄送达的方式还可能存在无法确认是否由当事人本人签收的情况。另外，实践操作中对于外文邮寄地址的翻译、书写等亦存在一定的难度，容易造成因翻译、书写错误造成无法邮寄送达的情况。

（四）传真电邮送达

传真电邮送达属于典型的现代送达方式，是基于社会生活的不断发展而自然产生的。中国《民事诉讼法》第267条第7项允许人民法院在确保受送达人可以知悉的情况下通过传真电邮途径向外国受送达人送达。中国《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》（以下简称《中国涉外送达规定》）第十条亦规定“除本规定上述送达方式外，人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达。”但是，中法之间对于采用传真电邮途径域外送达并无相应的国际条约作为正当化基础，传真电邮途径本身能否给予受送达人相当于邮寄途径的程序保障也存在很大的疑问。因此，虽然中国《民事诉讼法》对传真电邮途径有所规定，但这一途径在中法民商事司法文书域外送达尚难付诸实践。

（五）公告送达

公告途径是中国《民事诉讼法》第267条第8项所规定的中法民商事司法文书域外送达的兜底途径，适用于穷尽其他方式无法送达之情形。但是，公告途径本身难以给予受送达人充分的程序保障，因而也难谓正当。对于穷尽各种送达途径皆无法完成域外送达之情形，《法国新民事诉讼法典》第688条规定“如果不能确认受通知人在有效的时间知道所送达的文书，受理案件的法官只有在具备以下条件时才能进行实体审理裁判：1.文书是按照国际条约规定的方式进行转交，或者是按照第684条至第687条的规定进行转交；2.自文书寄送之后至少已经经过了6个月期间；3.尽管向受送达文书的国家有权限的机关进行各种询查，均无法证明文书已经送交。^[9]” 可见，法国在各种域外送达途径均失灵的情形下选择了直接由法院作出实体裁判而非公告送达。我们通过对比中法两国的规定，认为域外送达中的公告途径本身并不是一个有意义的送达方式，真正有意义的问题应当在于是否穷尽了其他域外送达途径。

（六）其它送达方式

从中国最新修订的《中国涉外送达规定》相关条文细节来看，中国仅对域外送达方式做了不完全列举，同时也对未来可行的新型送达方式预留了空间。例如该规定第13条亦规定了几种可“视为送达”的情形，即“受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续，但存在以下情形之一的，视为送达：（一）受送达人书面向人民法院提及了所送达司法文书的内容；（二）受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行；（三）其他可以视为已经送达的情形。”

从送达方式的适用顺序上来讲，除公告送达方式外，人民法院可以同时采取多种方式向受送达人进行送达，但应根据最先实现送达的方式确定送达日期。需要注意的是，除上述送达方式外，《民事诉讼法》277条还规定了通过外交途径送达，但因中法两国已签订司法协助协定，且均为《海牙送达公约》成员国，存在条约关系，因此根据该条规定应优先通过条约规定的途径送达。

结语

随着跨国交往的增加，涉外民商事诉讼也呈井喷之势。虽然民事诉讼法学在我国是诸多基础学科中发展最为迅速的一个，但我国却对涉外民事诉讼立法及司法缺乏足够的重视，这也直接导致了司法实践中的困惑。我国应当逐步修正传统职权主义思维下视域外送达与国家主权相关的观点，吸取欧盟等世界范围内的先进经验，开拓新的域外送达方式，在保证履行相应国际法义务的前提下进一步简化域外送达程序，推动互联网电子送达等新型送达方式的发展，使法律真正服务于对外经济贸易。

回应我们遇到的上述案件，当我国法院在通过邮寄方式无法向法国的受送达人寄送司法文书时，应当根据《海牙送达公约》之规定，同时采用多种方式进行送达，尤其是根据《中法民商事司法协助协定》规定的中央机关转递送达方式，且在受送达人地址不明的情况下应当根据该协定第八条规定：”如收件人地址不完全或不确切，被请求一方的中央机关仍应努力满足它提出的请求。“尽力确定受送达人的地址，尽可能地保护国内当事人的合法权益。

参考文献：

[1]参见黄进著：《国际私法》，法律出版社1999年版，918页。

[2]参见罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，法律出版社2008年版，729-730页。

[3]参见向明华：《域外“送达难”困局之破解》，载《法学家》2012年06期。

[4]参见涂广建：《我国涉外民事诉讼文书送达制度之考问及续造》，载《国际法研究》2017年03期。

[5]参见（2005）温民三初字第155号民事裁定书。

[6]参见【加】威廉·泰特雷著：《国际冲突法》，刘兴莉译，法律出版社2003年版，556页。

[7]参见吴琛：《承认与执行外国法院判决中的互惠原则研究》，华东政法大学2013年硕士毕业论文。

[8]参见【法】安德烈·于埃：《法国国内立法和判例中关于承认和执行外国判决和仲裁裁决的程序》，张明译，载《环球法律评论》1992年01期。

[9]参见罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，法律出版社2008年版，732页。

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