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实际施工人挂靠施工对房地产开发企业的影响与应对

2021-06-17

“实际施工人”这一概念是最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）首次提出。在司法实务中实际施工人一般分为三种类型：转包、违法分包、借用资质承包（即挂靠）的实际施工人。现行司法解释及司法实践中对于这三类实际施工人主张权利的路径认识并不相同，房地产开发企业作为发包人所受影响也有所不同。在先行的建设工程司法解释语境下，仅规定了转包及违法分包的实际施工人向发包人主张权利的路径，但未明确挂靠的实际施工人是否可以向发包人主张权利。笔者将立足司法实践，并结合2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定重点分析挂靠的实际施工人向房地产开发企业主张权利的路径及相关衍生问题，以期对房开企业的法律实践提供些许指导。

一、实际施工人主张权利的法律规范

（一）司法解释沿革

2005年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称旧建工解释一）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

2019年2月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称旧建工解释二）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称新建工解释一）第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

（二）司法解释的理解及适用

根据民法的基本原理，实际施工人原则上不能突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人主张权利。但是在工程实务中，由于挂靠、转包及违法分包的情况大量存在，与发包人签订建设工程施工合同的总承包人往往不实际投入人力、物力进行工程施工，而是仅收取一定比例的管理费用，工程由第三方实际施工人进行建设。这种现象直接导致的后果就是总承包人因所获利益较少而不积极向发包人主张权利，致使实际施工人及建筑产业工人的工资落空。正是基于此种现实情况，旧建工解释一、旧建工解释二、新建工解释一才规定了实际施工人向发包人主张权利的路径，即实际施工人可以发包人为被告，发包人应在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

但现已颁布的建设工程司法解释规定的均是转包及非法分包情况下实际施工人如何主张权利的路径，并未提及挂靠施工的实际施工人是否可以依照上述规定向发包人主张权利。

二、挂靠的实际施工人向发包人主张权利的路径分析

在2019年2月1日前，司法实务中普遍认为，最高人民法院在制定旧建工解释一时可能是遗漏了挂靠的情况，因此司法实务中普遍认为挂靠的实际施工人可以参照旧建工解释一第二十六条的规定要求发包人在欠付建设工程价款的范围内对其承担支付责任。但笔者后来发现最高人民法院在制定旧建工解释二、新建工解释一时，仍未将挂靠的情形纳入适用范围，因此笔者认为最高人民法院实际上是有意将挂靠与转包、违法分包相区分，下面笔者将以判例为切入点对分情况对该问题进行辨析：

（一）挂靠的实际施工人不能依据司法解释规定向发包人主张权利的案例

最高人民法院在（2018）最高法民终391号判决书^[1]中认为：“即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。”

最高人民法院在（2018）最高法民终611号判决书^[2]中认为：“在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。从这个意义上看，北京建工上诉主张停工前工程系黄进涛挂靠施工，故其不应承担付款责任，黄进涛应向明光酒店公司和明光旅游公司直接提出主张的意见，没有法律依据。”

（二）挂靠的实际施工人可以依据司法解释规定向发包人主张权利的案例

最高人民法院在（2018）最高法民再265号民事判决书^[3]中认为：“迪旻公司与中建公司属于挂靠关系……迪旻公司是涉案工程的实际施工人，根据《建设工程纠纷案法律解释》第二十六条的规定，实际施工人迪旻公司有权向发包人金花公司主张工程款，金花公司应当在其欠付工程款的范围内向迪旻公司承担支付责任。”

最高人民法院在（2019）最高法民申652号民事裁定书^[4]中认为：“在沈良洪系挂靠在卓筑公司名下实际施工，安达公司亦认可沈良洪为挂靠卓筑公司名下的施工主体，故沈良洪是案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，作为案涉工程的实际施工人，沈良洪有权以自己的名义对发包人安达公司提起诉讼，安达公司应当在欠付工程价款范围内对沈良洪承担责任。安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。”

（三）挂靠实际施工人不能依据司法解释的规定向发包人主张权利，但在发包人明知挂靠的情况下，实际使用人与发包人之间成立事实上的建设工程施工合同关系的案例

最高人民法院在(2019)最高法民申2722号民事裁定书^[5]中认为：“在挂靠关系中，施工单位与实际施工人是承包合同的名义相对人与实际相对人。施工后杨贤林以施工人身份直接与庆元公司就案涉工程价款进行结算，庆元公司多次直接向杨贤林支付工程款。从前述分析可知，杨贤林参与了案涉《幕墙工程分包合同》的签订、履行合同义务以及行使合同权利的全过程，符合没有资质的个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，与被借用资质的僖泰公司之间形成挂靠关系，僖泰公司系案涉《幕墙工程分包合同》的名义相对人，杨贤林系该合同实际相对人。”

而在最高人民法院（2020）最高法民终1269号^[6]案件中，案涉工程的发包人知晓实际施工人挂靠施工的情况，因此最高人民法院最终判决：“南通四建公司虽然与岚世纪公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，实际是将其施工资质出借给黄夕荣用于案涉工程的施工，南通四建公司并无签订、履行合同的真实意思表示；黄夕荣借用南通四建公司的资质承揽案涉工程，是案涉工程的实际施工人。因此，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，准许黄夕荣以自己的名义向岚世纪公司主张相应施工价款并无不当。”

另外，关于挂靠的实际施工人如何主张权利，虽然在司法实践中并无定论，但是《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条第四款规定：“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。” 该规定表明对于实际施工人突破合同相对性的条款应从严适用。

综上，笔者认为最高人民法院前后三次出台司法解释，均未规定挂靠的实际施工人可以要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担支付责任，是有意将其区分处理。根据从严适用条文的原则，挂靠的实际施工人原则上不能突破合同相对性，无权依据新建工解释一第四十三条第二款的规定向发包人直接主张权利。但是在发包人明知或默许实际施工人挂靠施工的情况下，发包人与实际施工人之间构成事实上的建设工程施工合同关系，挂靠的实际施工人可以越过被挂靠人直接向发包人主张工程款。

三、发包人明知实际施工人挂靠施工的，实际施工人是否可以主张建设工程价款优先受偿权

《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

新建工解释一第三十五条进一步规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该司法解释将建设工程价款优先受偿权的行使主体限定在了与发包人订立施工合同的承包人，值得思考的问题是，如果在发包人明知或默许实际施工人挂靠施工，发包人与实际施工人成立事实上的建设工程施工合同关系的情况下，挂靠的实际施工人是否可以依据《民法典》第八百零七条的规定主张建设工程价款优先受偿权呢？笔者经检索案例发现存在以下两种观点（因新建工解释一第三十五条系完全承继旧建工解释二第十七条，故2019年2月1日后的判例也有参考价值）：

（一）实际施工人无权主张建设工程价款优先受偿权

最高人民法院在（2019）最高法民再258号民事判决书^[7]中认为：“关于吴道全是否享有工程价款优先受偿权的问题。吴道全主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，其应享有工程价款优先受偿权。本案中，吴道全与丰都一建公司签订的《建设工程内部承包合同》为无效合同，吴道全并非承包人而是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。因此，吴道全主张其享有工程价款优先受偿权并无事实和法律依据，二审不予支持并无不当。”

最高人民法院在(2019)最高法民申2755号民事裁定书^[8]中认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该司法解释施行后本案尚未审结，上述规定适用于本案。马建忠并非与发包人新疆鑫达房产公司签订建设工程施工合同的承包人。根据上述法律及司法解释的规定，二审法院认为马建忠作为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，适用法律正确。”

（二）实际施工人有权主张建设工程价款优先受偿权

最高人民法院在(2019)最高法民申6085号民事裁定书^[9]中认为：“在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，所以，应受合同相对性的限制。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，即体现了此种精神。在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条的规定。”

综上，对于挂靠的实际施工人是否可以主张建设工程价款优先权这一问题，司法实践中存在两种截然不同的观点，但是笔者认为，建设工程价款优先受偿权的目的是为了保证建筑产业工人的工资得以落实，在发包人明知或默许实际施工人挂靠施工的情况下，允许实际施工人主张建设工程价款优先受偿权更有利于立法目的的实现。而且，在最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编写的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》写到：“借用资质签订建设工程施工合同的情况下，缺乏资质的单位或者个人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，实践中存在争议。对这一问题，有两点需要注意：一是享有建设工程价款优先受偿权的主体原则上应为一人而不宜为多人；二是在处理出借资质的建筑企业、借用资质的单位或者个人、发包人三方之间的关系时，应当考虑《民法典》第146条规定，以各方当事人的真实意思为基础确定各自法律关系^[10]。”笔者认为最高人民法院在这一问题上的裁判思路有了一定程度上的转变，更加偏向于按照实际上的法律关系进行判断。

四、房地产开发企业的应对策略

综合上述分析，笔者认为房地产开发企业为了规避或降低实际施工人挂靠施工给自身经营带来的风险，在招投标阶段应审查投标人的主要管理人员、投标负责人、代理人是否与投标人签订了真实有效的劳动合同、是否实际缴纳了社保，降低实际施工人借用资质投标的可能性。

另外，在履约过程中要避免向承包人的项目经理、现场实际负责人员个人账户或其他公司账户支付工程款，以免被认定为明知或默许实际施工人挂靠施工。

参考文献：

[1]郑州手拉手集团有限公司诉河南省冶金建设有限公司、沈光付案，中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法民终391号民事判决书。

[2]黄进涛诉海口明光旅游发展有限公司、海口明光大酒店有限公司、北京建工集团有限责任公司海南分公司案，中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法民终611号民事判决书。

[3]西安安达房地产开发集团有限公司诉沈良洪、陕西卓筑建设工程有限公司（原名:陕西正丰建设工程有限公司）案，中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民申652号民事判决书。

[4]中建东方装饰有限公司诉西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司、上海迪旻建筑装饰工程有限公司案，中华人民共和国最高人民法院（2018）最高法民再265号民事裁定书。

[5]杨贤林诉宁夏庆元建设实业有限公司、宁夏僖泰装饰工程有限公司案，中华人民共和国最高人民法院在(2019)最高法民申2722号民事裁定书。

[6]南通四建集团有限公司诉获嘉县岚世纪房地产开发有限公司、黄夕荣案，最高人民法院（2020）最高法民终1269号民事判决书。

[7]吴道全诉重庆市丰都县第一建筑工程公司、重庆市园林工程建设有限公司、重庆市丰都县福瑞文化传播有限公司、重庆福佑文化发展有限公司案，中华人民共和国最高人民法院(2019)最高法民再258号民事判决书。

[8]马建忠诉新疆鑫达伟业房地产开发有限责任公司、乌鲁木齐银行股份有限公司伊犁分行、伊犁金鑫建筑工程有限责任公司案，中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民申2755号民事裁定书。

[9]宁夏钰隆工程有限公司诉安徽三建工程有限公司、宁夏蓝天房地产开发有限责任公司案，中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民申6085号民事裁定书。

[10]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》，人民法院出版社，第2037页。

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