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使用人脸识别技术处理个人信息案件举证责任问题简析

2021-07-29

引言：近年来，随着信息技术的不断发展，人脸识别技术的应用场景亦日渐丰富。人脸识别技术可以高效地处理人脸信息，这为人们带来便利的同时，也带来了人脸信息被不当使用的巨大风险。最高人民法院回应社会关切，于2021年7月28日发布了《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》），加强对使用人脸识别技术处理个人信息行为的规制力度，为人脸信息法益提供进一步的司法保护。

使用人脸识别技术处理个人信息民事案件（以下简称“人脸识别案件”）属于典型的现代型民事诉讼，具备与传统民事诉讼截然不同的独有特征。一方面，由于人脸信息法益属于精神性人格权益，故其时常与法律保护的其他法益发生冲突。另一方面，信息处理者基于证据偏在1的客观情况在民事诉讼中居于先天性的优势地位。正是人脸识别案件本身的复杂性，导致了立法层面上可资其适用的民法规范的复杂性，进而又导致了此类案件举证责任2问题的复杂性。举证责任问题素有民事诉讼的“脊梁”之称，往往直接关乎案件的胜败，因而是人脸识别案件中必须予以明确的基本问题。笔者在此尝试就《规定》体现出的人脸识别案件中较具代表性的举证责任问题进行简析，以求与各位读者共同学习、探讨。

一、《规定》第4条——多层嵌套的民法规范

我国举证责任分配的基本规则是德国学者罗森贝克开创的“规范说”3。规范说遵从民法规范的形式化条文表述，认为：每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范的条件4。以给付之诉的情形为例，原告应当就对其有利的请求权基础规范的要件事实5承担举证责任，被告则应当就对其有利的抗辩基础规范的要件事实承担举证责任，以此类推。

人脸识别案件一般是自然人基于《民法典》第995条等所列之请求权基础规范向法院提起给付之诉，请求信息处理者承担民事责任。显而易见，《规定》第4条所解释的《民法典》第1036条则构成一个抗辩基础规范，可由信息处理者证明其要件事实从而排除前述请求权基础规范之法律效果。再进一步，《规定》第4条除第1项中的“但是处理人脸信息属于提供产品或者服务所必需的除外”之外的其他内容又构成《民法典》第1036条的对立规范，因此应当属于对自然人有利的“再抗辩基础规范”，自然人可以证明相应的要件事实从而排除《民法典》1036条的法律效果。一个完整的民法规范应当包含构成要件和法律效果两个部分，二者兼具即称为“完全性法条”6。而《规定》第4条中刚才被排除在再抗辩基础规范之外的部分，则又构成一个完全性法条，即前述再抗辩基础规范的对立规范，可称其为“再再抗辩基础规范”7，信息处理者可以证明其要件事实从而排除前述再抗辩基础规范的法律效果。

《规定》第4条所体现的民法规范的多层嵌套结构在立法层面还是相对少见的，这也体现了人脸识别案件所牵涉的复杂的价值判断。规范说的正确适用要求法律适用者具备拆解民法规范，即将以条文形式表述的民法规范转换为完全性法条的能力，而《规定》第4条正是法律适用者拆解民法规范的良好素材。

二、《规定》第6条第2款——举证责任倒置

规范说以当事人主义诉讼模式下的辩论主义为其正当化基础，因而其所确立的举证责任分配规则大体上是合理的。但是，举证责任分配的实质性原则应当是民法的基本原则，举证责任分配的结果应当体现立法者所追求的规范价值8。因此，立法层面上之所以存在关于举证责任倒置的特殊规定，正是因为立法者要追求其所看重的规范价值。

《规定》第6条集中就人脸识别案件的举证责任问题作出了规定，但其内容的确切内涵却值得细思。与其余两款仅为提示性规定不同，《规定》第6条第2款应属举证责任倒置的例外规定。《民法典》1035条本身并不构成一个完全性法条，因为其并未规定法律效果。正如德国著名法谚所云，“当适用一个法条时，就适用了整部法律。”只有对民法规范进行体系性解读，才能根据民法规范条文之间的联系，识别、剖解出完全性法条。经过对人脸识别案件民法规范的检索，笔者从《规定》第2条中发现了些许端倪。侵权行为原属对自然人有利之请求权基础规范的构成要件，而《规定》第2条的规范内容即是将侵权行为这一构成要件进一步细化为“信息处理者的行为违背合法、正当、必要原则”。由此可见，“信息处理者的行为违背合法、正当、必要原则”应为对自然人有利之请求权基础规范的构成要件。又因为抗辩基础规范的适用以请求权基础规范的适用为必要条件，因而“信息处理者的行为符合合法、正当、必要原则”不是对信息处理者有利的抗辩基础规范的构成要件，否则该抗辩基础规范就不可能得到适用9。

基于以上分析，我们再回到《规定》第6条第2款就可以得出结论。该款中信息处理者对其行为符合合法、正当、必要原则所承担的举证责任，并非通常规范说语境下信息处理者对其所主张之要件事实所承担的举证责任，而是基于立法者之规范判断而例外对“否认对方主张之要件事实”之陈述所承担的举证责任。从最高人民法院对人脸识别案件举证责任分配规则之阐述可以看出，此倒置规则背后的原理仍主要在于对自然人人脸信息的特殊保护10。人脸信息相较于其他个人信息，具备独特性、直接识别性、不可更改性、不可匿名性、多维性等特征，因此其被不当使用的风险及所导致的后果很可能是不可估量的11。同时，受限于我国文书提出命令制度尚不成熟，举证责任倒置也能起到解决证据偏在问题的效果12。当前，人脸识别技术飞速发展，而我国人脸信息的司法保护却仍仅处于起步阶段。在此特殊背景下，为信息处理者赋予更重的举证责任有助于强化信息处理者的责任意识，切实保障人民群众的人脸信息安全。

三、《规定》第3条——动态系统论下的举证责任

动态系统论最早由奥地利学者维尔伯格提出，相较于传统的构成要件论，其优势在于：通过明确规定法官裁判时应当考量的各种重要因素，立法者可以达到限制法官自由裁量权的目的，而同时又兼顾了生活事实的多样性13。虽然动态系统论在我国尚属一个较为新颖的概念，但当前在我国立法层面已经有所体现，故动态系统论下的举证责任问题亦有探讨之必要。

前文已述，人脸信息法益属于受保护的精神性人格权益，因而其时常与其他法益产生冲突。正是为了协调和平衡这种冲突，立法者引入了动态系统论来调整信息处理者的民事责任14。《规定》第3条除明确人脸识别案件应当适用《民法典》第998条调整信息处理者的民事责任外，更结合人脸识别案件本身的特点，加入了受害人是否为未成年人等其他考量因素。就《规定》第3条的举证责任问题，笔者认为，虽然该条立足于动态系统论，但仍可参照规范说之基本理论对其展开分析，进而明确其举证责任分配规则。规范说的原初形态就如其创始者罗森贝克所述，每一方当事人都应当就对其有利的民法规范的要件事实承担举证责任。而从《规定》第3条中不难看出，该条既可能是对自然人有利的法规范，也可能是对信息处理者有利的法规范。例如，自然人可以主张其为未成年人，故加重信息处理者的责任；信息处理者也可以主张其信息处理有一定的必要程度，故减轻其责任。值得注意的是，《规定》第3条在属于对自然人有利的法规范的情形下，其与《规定》第4条之再抗辩基础规范存在显著的不同。再抗辩基础规范的适用以抗辩基础规范得以适用为必要条件，而《规定》第3条之数个构成要件之间应属平行结构而非多层嵌套结构，即任何一个构成要件都可以脱离其他构成要件而独立存在。但是，《规定》第3条本身并非属于可以独立适用的民法规范，其适用仍应以对自然人有利的请求权基础规范得以适用为必要条件。

基于以上分析，笔者认为，《规定》第3条本身具备多重性质，在信息处理者主张相应的要件事实的情形下，其属于抗辩基础规范，由信息处理者对其主张的要件事实承担举证责任；在自然人主张相应的要件事实的情形下，其属于不可独立适用的请求权基础规范，由自然人对其主张的要件事实承担举证责任。动态系统论下的举证责任问题在我国还鲜有研究，笔者在此仅以《规定》第3条为素材，结合规范说的基本理论予以试述。

参考文献：

[1]证据偏在，指的是民事诉讼中，用以证明事实的证据不在负有举证责任的一方当事人控制之下，而在对方当事人或案外人控制之下的情形。参见张卫平：《民事诉讼法修改与民事证据制度的完善》，载《苏州大学学报》2012年03期。

[2]为与《规定》保持一致，本文中的“客观证明责任”均表述为“举证责任”。

[3]参见沈德咏主编 最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，316页。

[4]参见【德】莱奥·罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2018年版，121页。

[5]要件事实，也称直接事实、主要事实，指的是民法规范的构成要件所对应的具体事实。参见【日】高桥宏志著：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，340页。

[6]参见王泽鉴著：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，46页。

[7]参见段文波：《要件事实理论下的攻击防御体系——兼论民事法学教育》，载《河南财经政法大学学报》2012年04期。

[8]参见胡学军：《民事证明责任分配的实质性原则》，载《中国法学》2016年04期。

[9]此种情形实际上构成法律漏洞，参见李浩：《民事行为能力的证明责任 对一个法律漏洞的分析》，载《中外法学》2008年04期。

[10]参见《最高法相关负责人就审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件的司法解释回答记者提问》。

[11]参见邢会强：《人脸识别的法律规制》，载《比较法研究》2020年05期。

[12]但是，证据偏在并不是举证责任倒置的正当理由，我国将来仍需进一步完善文书提出命令制度。

[13]参见王利明：《民法典人格权编中动态系统论的采纳与运用》，载《法学家》2020年04期。

[14]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典人格权编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，101页。

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