商事仲裁中的前置协商程序
2021-07-27
一、问题的提出
在多层次争议解决条款（Multi-tiered Dispute Resolution Clauses）中，当事人经常约定将一定期限内的协商（negotiation）、和解（conciliation）、调解（mediation）等作为仲裁的前置程序，只有履行了前置程序，才能提起仲裁或诉讼，而“协商+仲裁”的仲裁条款最为典型和常见。
司法实践中，经常有当事人以协商程序未满足为由申请撤销或者不予执行仲裁裁决。内地《仲裁法》及司法解释并未对此进行规定，司法实践中，各地法院，甚至同一法院先后所做裁定都存在不同的认定。因此，对此问题进行梳理和分析极为必要。
二、简要分析
（一）协商程序条款的形式
仲裁实践中，协商程序条款的形式整体上可以分为两种，一种为原则性的协商程序，其最为典型的表述为“双方发生争议应先通过协商解决，协商不成的，提交XX仲裁机构仲裁”。另一种为较为具体的有着明确协商期限和协商步骤的协商程序。较为典型的表述为“双方发生争议后，在一方发出协商的书面通知以后XX日内未能解决的，提交XX仲裁机构仲裁”。当然，实践中还存在约定了协商的具体部门、协商的具体形式、具体地点的复杂协商条款。
（二）协商程序条款在仲裁司法审查程序中对应的事由
当事人通常在申请撤销仲裁裁决、申请不予执行国内及涉外仲裁裁决、申请不予执行外国[1]仲裁裁决中提出协商程序条款的问题。具体而言，在撤销仲裁裁决案件中，当事人通常提出的事由为《仲裁法》第五十八条第一款第（三）项“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的。”在不予执行国内仲裁裁决案件中，当事人通常提出的不予执行事由为二百三十七条第一款第（三）项“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的。”在不予执行涉外仲裁裁决中，当事人通常提出的事由为《民事诉讼法》第二百七十四条第一款第（三）项“仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的。”在不予承认和执行仲裁裁决案件中，当事人提出的事由通常为《纽约公约》第五条第一款第（四）项“公断机关之组成或者公断程序与各造间之协议不符，或无协议而与公断地所在法律不符者。”
由此，在司法审查程序中，协商程序条款未满足的问题形式上大都被归属于仲裁程序是否与当事人的约定、仲裁规则、仲裁地法律不符，实质上则属于对仲裁庭是否具有管辖权的挑战。
（三）法院在涉协商程序条款仲裁司法审查案件中的裁判路径及观点
总体上，在内地，协商程序条款在仲裁司法审查中呈现两种趋势和取向，一是宏观上逐步倾向于认定协商程序并非仲裁程序，并基于此驳回挑战裁决的申请；二是微观上，在认定协商程序是否满足时，愈发宽松。
在2005年的四川百事可乐饮料有限公司申请承认及执行外国仲裁裁决案中，当事人在仲裁条款中约定了明确的45天协商期限，成都市中级人民法院经审查后认为，“百事公司所举的证据不足以证明其在提起仲裁前与四川百事进行了45天的协商，因此不予承认与执行。”此后，该案层报至最高人民法院，最高人民法院复函同意了成都市中级人民法院的意见[2]。即，在该案中，法院的裁判观点可以归纳为两点：第一、协商程序属于仲裁程序的一部分；第二、协商程序未满足，即构成仲裁程序与约定不符。该案系内地第一例以不符合协商程序为由不予承认和执行外国仲裁裁决的案件，曾引起了业内人士的广泛关注。
随后，在内地的仲裁司法审查中，一些法院逐步开始认定协商程序条款并非仲裁程序的组成部分，并据此驳回当事人挑战仲裁裁决的申请。
在申请人IM全球有限责任公司申请承认和执行美国独立电影电视联盟（IndependentFilmandTelevisionAlliance，以下简称IFTA）国际仲裁院仲裁庭于2017年4月11日作出的第17-01号裁决案[3]中，相对方北方电影集团认为，申请人未遵守协商期约定，径行提起仲裁程序。涉案仲裁裁决的仲裁程序与《交易备忘录》之协议约定不符，根据《纽约公约》第五条第一款（丁）项之规定，涉案仲裁裁决应不予承认和执行。”天津市第一中级人民法院认为，北方电影集团的此项主张不能成立。理由在于，《纽约公约》第五条第一款（丁）项之规定“仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符”。该项规定明确限定了“仲裁机关之组成”、“仲裁程序”两项，这两项均为进入仲裁程序之后的事项。而北方电影集团主张的协商期系进入仲裁程序之前的事项，是否按照约定协商并非“仲裁机关之组成”问题，也非“仲裁程序”问题。并且，《交易备忘录》项下“法律选择/仲裁/仲裁机构”之（B）段约定中“协商解决”难以界定其履行标准。再者，从案涉情况来看，IM公司已提交仲裁，应认定双方争议难以协商解决。因此，北方电影集团提出的涉案仲裁前未经协商期，符合《纽约公约》第五条第一款（丁）项规定情形的主张不成立。
在申请人崔明、谢坚烈、杨立新、朱易安与被申请人上海国淳创业投资有限公司申请撤销仲裁裁决一案[4]中，涉案协议第16.2条约定，由于或关于本协议而产生的任何争议，各方应协商解决，如果各方不能自开始协商之日起30日内就争议解决达成一致的，则任何一方均有权将争议提交上海仲裁委员会依据其届时有效的仲裁规则进行仲裁。上海市第一中级人民法院认为，“关于申请人主张的仲裁程序违法即国淳公司未在提起仲裁前30日进行协商，本院认为，首先，该条系对于仲裁前争议解决方式的约定，并不属于违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形，不属于仲裁程序违反法定程序的范畴。”
在申请人姜庆峰与被申请人李振宇申请撤销仲裁裁决一案[5]中，北京市第四中级人民法院认为，姜庆峰所称《股权转让协议》中关于“仲裁前置条件”的约定，实质系双方当事人选择何种方式解决争议的合意，对于当事人订立协议约定争议先协商解决再申请仲裁的，应尊重当事人的自由选择，维护民商事审判理念中的当事人意思自治原则，但当事人订立协议约定争议先协商解决再申请仲裁的，并非《仲裁规则》第二条第（一）项规定的双方针对仲裁程序事项的特别约定，该条中所指“仲裁程序事项”是指仲裁过程中的程序性事项，而不包括仲裁之前的协商解决争议程序。该案中，北京四中院并未对协商条款是否满足进行详细分析，直接以协商程序非仲裁程序为由驳回了当事人的撤裁申请。
但是，需要注意的是，在该案之前北京四中院在类似的案件中，所采用的裁判路径和观点与本案并不一致。例如，在该案之前的上海轩都娱乐有限公司与上海市南市发展体育事业部申请撤销仲裁裁决一案中[6]，北京四中院认为“关于南市体育事业部未遵守仲裁条款约定的磋商程序就提请仲裁，贸仲受理是否违反法定程序。贸仲在仲裁过程中已经查明，南市体育事业部在申请仲裁前一个月就已向轩都公司发送了催收租金的函件，轩都公司也已收到该函件，但并未向南市体育事业部支付拖欠的租金，说明至仲裁前，双方约定的30日协商期已满，仲裁申请的前置程序已完成。故仲裁受理该案符合双方的约定，亦符合仲裁法和仲裁规则的规定，本院对该项撤销仲裁裁决的理由不予支持。”在该案中，北京四中院仍然将协商程序与撤裁程序相联系，实质仍然是认为协商程序属于仲裁程序的一部分。
综上，如将协商程序认定为非仲裁程序，基本上可以直接解决当事人以协商程序未满足为由挑战仲裁程序的申请。当然，实践中也有些法院并未采纳这种思路，而是采取较为宽松方式认定协商程序已经满足，并以此为由驳回当事人挑战仲裁裁决的请求。该种模式下，法院在解释、认定协商程序是否满足时通常 以“尽可能认定协商程序已满足”为目的，采用较为灵活的方式。例如，在原则性协商程序条款下，即便当事人未实际协商，即便当事人未提交协商的证据，法院通常以结果为导向，通过当事人提交仲裁这一结果反向认定当事人协商未果。
在润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案[7]中，涉案争议解决条款约定：“凡因履行本合同所发生的争议，甲乙双方应友好协商解决，如协商不成，任何一方可将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会申请仲裁......”。长沙中院和湖南高院均认为，妈湾公司在提起仲裁时，并未向仲裁机构提交其与润和公司进行协商的证据，因而提交仲裁的争议不属于已经经过协商的争议，仲裁机构在此种情况下受理案件并作出裁决，超出了仲裁条款约定的争议事项范围，因此应不予执行。最高人民法院在复函中认为“当事人虽然在仲裁协议中约定发生纠纷应当协商解决，但其未明确约定协商的期限，约定的内容比较原则，对这一条款应当如何履行和界定在理解上会产生歧义，而结合当事人订立仲裁协议的目的来判断该协议的真实意思，当事人约定的‘友好协商’和‘协商不成’这两项条件，前项属于程序上要求一个协商的形式，后一项可理解为必须有协商不成的结果，妈湾公司申请仲裁的行为，应视为已经出现了协商不成的结果，因此，在前一项条件难以界定履行标准，而后一项条件已经成立的情况下，仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件。你院请示报告中‘争议还未到提起仲裁的时间，仲裁机构不应受理’的第2点不予执行理由不能成立。”
此后，在涉类似的原则性协商条款司法审查案件[8]中，法院基本均采纳了最高院在该案中的认定思路。例如，在陈娅与阎文博撤销仲裁裁决案中，涉案《合伙企业财产份额转让协议书》第六条约定，“因履行本协议所发生的争议，甲乙双方应友好协商解决，如协商不成，应向北京仲裁委员会申请仲裁”。北京四中院认为，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第二十条的规定，仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。本案中，双方约定“因履行本协议所发生的争议，甲乙双方应友好协商解决，如协商不成，应向北京仲裁委员会申请仲裁”，陈娅主张“协商”是仲裁解决争议纠纷的必要前提，对此，本院认为，当事人虽在仲裁协议中约定发生纠纷应“协商解决”，但其未明确约定协商的期限，约定的内容较为原则，在当事人对这一条款应如何履行和界定产生理解上的争议的情况下，需结合当事人订立仲裁协议的目的判断仲裁协议的真实意思。当事人约定的“协商解决”和“协商不成”两条件中，前项为程序上要有“协商”形式，而后项应理解为须有“协商不成”的结果，闫博文申请仲裁的行为应视为已出现了协商不成的结果，因此，在前项条件难以界定履行标准，而后项条件已成立的情况下，仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件。
三、结论及建议
1. 根据《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十四条，“违反仲裁法规定的仲裁程序、当事人选择的仲裁规则或者当事人对仲裁程序的特别约定，可能影响案件公正裁决，经人民法院审查属实的，应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第三项规定的“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”情形。”此处的“仲裁程序”应为仲裁委员会受理案件以后的程序。因此，以协商程序并非仲裁程序为由驳回当事人挑战仲裁请求的裁判思路有其合理性。另，2021年5月24日，香港高等法院在[2021] HKCFI 1474案中认定仲裁前置谈判属于可受理性(admissibility）问题，并非管辖权(jurisdiction)问题，并驳回原告关于撤销仲裁庭裁决的申请。根据香港高等法院的观点，协商程序是否得到满足的问题不属于管辖权问题，法院根本不需要进一步考虑争议解决条款的解释以及协商程序是否得到满足的相关事实问题。香港高等法院的观点与中国部分法院将协商程序认定为非仲裁程序进而不予审查的裁判思路形式上迥异但实质上异曲同工。
2. 既然在仲裁司法审查中协商程序并非仲裁程序更不影响仲裁庭的管辖权，那么当事人关于协商程序的约定是否将如一纸空文？笔者认为，首先，协商程序作为当事人合同条款的一部分（通常并入争议解决条款中）属于当事人意思自治的范畴，应当被当事人遵守。其次，当事人未遵守协商条款不影响仲裁庭的管辖权，但仲裁机构在受理案件后，如发现协商程序未被遵守，则可以中止仲裁程序要求当事人履行协商程序，当事人也可提出该种请求。
3. 当事人以及律师在起草仲裁条款时如需增加协商程序条款，应秉持简单、具体、具备可执行性的原则，在执行协商程序时应做好证据保留，防止仲裁程序因协商程序被恶意干扰。目前，仍有一些仲裁机构在受理案件时需要当事人提交协商程序已被履行的证据，在此情形下，如未能提交相应证据则可能会面临仲裁申请不被受理的风险。被申请人如遇申请人申请仲裁而协商程序未被实施的情况，可视自身的仲裁策略，决定是否应尽早向仲裁机构及/或仲裁庭提出异议，要求仲裁机构及/或仲裁庭不予受理或者中止仲裁程序以完成协商程序。
— 参考文献 —
[1]港澳台裁决的不予认可、执行事由与外国仲裁裁决差异不大，此处不再列出。
[2][2007]民四他字第41号复函。
[3]（2018）津01协外认2号。
[4]（2019）沪01民特250号。
[5]（2019）京04民特310号。
[6]（2018）京04民特408号。
[7] [2008]民四他字第1号复函。
[8]（2021）京04民特186号。
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