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当我们在谈论“股权回购”时，我们在谈论什么（二）

2021-07-09

在当我们在谈论“股权回购”时，我们在谈论什么（一）中，笔者就一件增资纠纷上诉案件（“本案”）的第一个重要问题，即股权回购的实质及回购权行使方式展开了论述。本篇将就本案的第二个重要问题进行解读。

一、问题概述

本案一审中，法院通过一系列论证，认为“大股东C去世后，投资人A公司‘实际控制’了B公司”，并最终得出了“C的继承人及小股东D均不承担赔偿责任”的结论。（如前篇文章中所述，该结论即相当于认定C的继承人及D不承担股权回购义务，故后文不加以特别区分。）

经研究一审判决书，笔者理解一审法院得出前述结论的论证逻辑如下：

因“C作为自然人的权利义务于死亡时终止”，故其仅应对去世前参与B公司经营的行为承担责任；由于C于考核期开始前死亡，故其不应承担“业绩对赌”失败之赔偿责任；因C不承担该等赔偿责任，其继承人原则上亦不承担赔偿责任；

C去世前为B公司控股股东及董事，即为实际控制人；而C去世后，因“A公司实际控制B公司”，而C的继承人未在C去世后接手公司经营，故C的继承人不应对B公司业绩不达标承担责任；

C去世后，因“A公司实际控制B公司”，其应对B公司的经营业绩负全部责任，故如要求小股东D承担赔偿责任，则“显失公平”。

那么，一审法院的“实际控制认定”是否合理呢？退一步而言，假设A公司确实对B公司构成“实际控制”，该“实际控制”又是否能得出“C的继承人及D均不承担股权回购义务”这一结论呢？本篇即针对这两个问题展开论述。为了理解方便，以下先从第二个问题开始论述。

二、问题分析与引申

（一）“实际控制”认定对本案结果的影响

1. 司法实践中两类基于“实际控制”的论证思路

在投融资双方已经签订了明确的“对赌协议”后，认定“实际控制”到底有什么意义呢？经检索相关案例，笔者发现司法实践中裁判机构主要基于以下两类思路，通过“实际控制认定”判断原定的主体是否应实际承担回购义务（或业绩补偿业务等）。不同思路的适用可能影响举证责任分配，进而从根本上影响案件裁判结果。

思路一：对利用控制地位不正当促成/阻止回购条件成立之行为的规制

《民法典》第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”那么如果回购权人为了取得回购价款，故意促成回购条件成就，就应视为回购条件未成就（回购义务人阻碍回购条件成就同理，见下文案例）。在这种情况下，回购义务人除了需要证明回购权人存在某种促成回购条件成就的“恶意”（往往表现为一种积极行为）外，还应就因果关系承担举证责任。而如要达到证明该积极行为与“回购条件成就”间存在因果关系的目的，论证回购权人对目标公司构成实际控制就成为了一种很好的方式——如果回购权人对目标公司构成实际控制，其积极行为就足以左右回购条件的成就。

如在上海市第二中级人民法院(2020)沪02民终2114号股权转让纠纷中，回购义务人（目标公司的大股东、实际控制人）对于小股东承担附条件的回购义务，触发条件为目标公司终止新三板挂牌。然而，大股东后续在审议新三板摘牌事项的临时股东大会中投票反对摘牌，使得回购条件无法达成。法院最终认定回购条件视为已成就，大股东应承担股权回购义务。

在本案中，如果以前述思路，则C的继承人及D需要举证证明A公司存在某种足以阻碍 “B公司在考核期内达到业绩指标”的行为（如故意阻碍公司发展，破坏客户关系，虚构财务报表等），而笔者理解C的继承人及D一审提交的证据并无法达到该种证明目的。由此可见，一审法院在作出实际控制认定后，并非主要根据“思路一”得出最终结论。

思路二：对公平原则的适用

《民法典》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”。在回购条件涉及公司经营业绩、上市时间等的案例中，部分法院会基于投资人实际控制了公司，认为其应对回购条件的达成负主要责任，此时若要求回购义务人履行回购义务，有违公平原则。

与前文“思路一”相区别，思路二是并不需要回购义务人证明回购权人存在某种不正当的“积极行为”，而只需要证明回购权人对于目标公司经营的介入达到了可能影响回购条件成立的程度即可。正因为思路二相较于思路一，较大程度地突破了民事主体的“意思自治”，观念上较为激进，故不同法院在认定上存在一定的冲突。

支持适用“公平原则”的案例如上市公司新华医疗（代码600587）2019年8月15日公告中提到的山东省高级人民法院（2018）鲁民初103号案件中，法院认为虽然目标公司未满足约定的业绩指标，业绩补偿款支付条件成立，但“投资人实际参与目标公司的经营管理显然并不符合对赌协议的一般做法，也不符合《合同法》的一般原则，如果原股东不能控制公司而承担因公司业绩下滑所带来的损失赔偿，即违反权利义务对等原则…显然违反公平原则”，法院依据公平原则，仅判决回购义务人应支付部分业绩补偿款（约为约定款项的三分之一）。该案件的判决书全文尚未公开，但可以看到法院基于对“对赌协议的一般做法”、“《合同法》的一般原则”的理解，对非实际控制人的业绩补偿义务进行了一定调整。

不支持适用“公平原则”的案例如北京市高级人民法院(2019)京民终124号股权转让纠纷案件中，法院认为虽然投资人参与目标公司的经营管理，但该经营管理权限是在投资人入股目标公司的《股权转让协议》中明确约定的，故回购义务人仍要对目标公司未达到业绩指标承担回购义务；而在浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民初2404号合同纠纷案件中，法院认为虽然投资人参与目标公司的经营管理事项，但：(1)回购义务人所指派的董事在关于“将公司管理工作交接给投资人”的董事会决议上表决同意；(2)回购义务人“未能证明投资人控制目标公司的行为给公司业绩造成了负面性、实质性的影响，且无证据证明投资人不正当地促成了回购条件成就”。以上案例中，法院对于“公平原则”采取了谨慎适用的态度，仍将主要的举证责任施加给了回购义务人。

2. 本案一审法院认定思路分析

基于以上分析，对于本案，笔者认为一审法院的结论是值得商榷的。

首先，笔者认为一审法院主要是基于“公平原则”，认为在“A公司实际控制B公司”的前提下，如要求回购义务人回购则对其不公平。然而根据A公司与C、D签订的《增资协议》约定，A公司享有向B公司指派财务总监、监事、董事的权利，并享有董事对重要事项的“一票否决权”等特殊权利。各方在明知A公司有权参与公司经营的情况下签署包含回购条款的协议，似乎谈不上对任何一方的“不公平”。而在实际履行中，据笔者所知，A公司也并未超越权限参与B公司的经营。

其次，C去世时考核期尚未开始，但根据《公司法》第七十五条，“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外”，C的继承人（包含成年人）一方面拟继承遗产，一方面“放弃”了介入公司管理的权利。根据基本法理，权利可以放弃，相应的义务并不必然随之消灭。如认为C的继承人放弃了经营管理公司的权利，即可在不影响继承全部遗产的前提下不需承担基于公司业绩的回购义务，这反而是对《民法典》第1161条“继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务”及第6条“公平原则”的违反。

最后，对于公司小股东D，其在《增资协议》签订前后、C去世前后在目标公司的持股、任职均未发生明显变化，且担任了目标公司董事、副总经理等重要职位；即使认为其不参与公司实际经营，而选择承担回购义务是基于签订投资协议时对C管理能力的信任，但根据笔者了解的情况，D在C去世后也未基于“情势变更”等与A公司协商对赌条款的解除事项。一审法院的认定使得D毫无缘由地免除了各方基于真实意思签署的《投资协议》所约定的义务，其认定缺乏法律依据，也违反了“公平原则”。

（二）本案中A公司是否构成“实际控制”

前文的论述是基于“假定A公司对B公司构成实际控制”展开的，得出的结论是：即使A公司对B公司构成实际控制，也不应据此认为回购义务人不应承担回购义务。那么在本案中，A公司究竟是否应当被认为对B公司构成了“实际控制”呢？

相关案例中，裁判机构通常是结合《公司法》、《上市公司收购管理办法》等法律法规规定、投资合同中对投资方特殊权利的约定及案件具体事实，从投资方在目标公司的持股比例、投票权比例、董事会席位、关键事项一票否决权、目标公司人事、财务管理权限等因素来综合考虑其是否构成“实际控制”。而本案存在一个特殊情况，即C本是目标公司的实际控制人，但由于各方难以遇见的原因退出了目标公司（突发重病死亡），则按照法院的逻辑，投资方似乎就“理所当然”地成为了目标公司的实际控制人。

相关案例中，确实存在“前任”实际控制人退出公司后，法院即认定由仍留在目标公司的投资方构成实际控制并“自担风险”的情况。如四川省高级人民法院(2019)川民终1130号股权转让纠纷案件中，投资人受让了目标公司原股东（业绩补偿义务人1）100%股份，并后续辞退了目标公司董事长（业绩补偿义务人2，为目标公司原股东指派），法院最终认定“受让方全盘接管管理公司，原股东指定的管理层不再管理经营目标公司，仍由原股东及实际控制人承担经营业绩不达约定的补偿，明显加重了原股东所应承担的风险，也有悖公司法基本原理”。该案件中，投资方入股后对目标公司持股100%，故业绩补偿义务人2被动离职（也代表着业绩补偿义务人1对目标公司失去控制）后不继续承担相应义务，一定程度上是符合“公平”原则的。

但在本案中，股东C退出公司经营后，投资方A公司仅在目标公司持股20%，占据一个董事会席位（董事会共两人），并指派了一位财务人员，而目标公司的总经理、副总经理等其他重要人员均非投资方指派。如果仅根据股东C去世即认定原本不构成“实际控制”的投资方骤然取得“实际控制”地位，这不但与常识违背，也过分地损害了投资方的期待利益。由此也可推测出，本案中一审法院将证明“公司控制情况”的主要举证责任施加给了投资方，认为如果A公司难以说明B公司实际由何主体控制，即应推定为由A公司“实际控制”。

三、 总结与引申

明明“白纸黑字”地约定了回购条款，待回购条件触发后，却仍难以行使回购权，相信这对大部分投资人而言都是难以接受的。事实上，这不仅涉及到回购协议的签订问题，还涉及到合同履行、争议解决的全流程问题。在回购条款设计之初，投资方应放眼交易全局，综合根据投融资双方的权利义务设定合理可行的回购触发条件；在合同履行过程中，投资方应避免超越权限干预公司经营，如确因特殊情况，也应事先取得符合法律及目标公司章程规定的授权手续；纠纷发生后，应基于对案件事实、举证责任的理解，妥善安排争议解决事项。

而对于作为回购义务人的公司创始股东等而言，对于回购条款文本的灵活调整，也有可能在特定的情况下使自己免于承担沉重的回购义务。对于这个问题，笔者会结合近期遇到的另一个案例，在本系列的下一篇文章中展开。

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