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涉案企业合规第三方机制中律师的两种角色及职责

2021-06-25

近日，最高人民检察院、司法部、财政部等九部委联合印发了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），对企业合规制度中的第三方机制作了较为详细的规定。律师作为第三方组织中不可或缺的一员，将在第三方机制中发挥至关重要的作用，因此笔者试图通过本文对此进行初步探讨。

一、第三方机制中律师可以承担何种角色及职责？

虽然《指导意见》第十条第二款规定，“第三方机制管委会应当根据案件具体情况以及涉案企业类型，从专业人员名录库中分类随机抽取人员组成第三方组织”，即第三方组织人员种类因案件特点均有所不同，但第三条规定本机制的适用案件范围为涉企经济犯罪、职务犯罪案件，在刑事案件中律师永远是不可或缺的角色，自然在第三方机制中也将必然发挥重要作用。

值得注意的是，律师在第三方机制中将以两种角色发挥作用：一是作为涉案企业和人员的辩护人、诉讼代理人，二是作为第三方组织的成员。两种角色的职能各不相同，权利义务不可混淆。下面笔者将详细列举律师作为两种角色在本制度中各自担负的职责。

作为涉案企业的辩护人、诉讼代理人的职责：

1.厘清违规行为性质，判断是否符合第三方机制条件

帮助涉案企业就违规行为是否构罪、构成何罪、是行政违法还是刑事违法作出专业判断，厘清违规行为性质，准确识别企业刑事风险，这是做好企业刑事合规的前提和基础，以判断究竟企业是否有必要对企业进行合规考察，是否符合适用第三方机制条件等提出意见。

2.对于认为符合条件的，提出适用企业合规和第三方机制的申请

《指导意见》第十条第一款 涉案企业、个人及其辩护人、诉讼代理人或者其他相关单位、人员提出适用企业合规试点以及第三方机制申请的，人民检察院应当依法受理并进行审查。

3.帮助涉案企业确定合规承诺履行的期限

第十二条 第三方组织应当对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，提出修改完善的意见建议，并根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限，确定合规考察期限。

这意味着合规考察期限应先由企业对合规计划的履行期限作出承诺，第三方组织再最终确定。

4.帮助组建合规计划专业团队，参与制定企业合规计划

第十一条第二款 涉案企业提交的合规计划，主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。

本条款虽然未提及辩护律师，但企业在刑事案件程序中制定合规计划，虽视情况可能会有税务、环保等其他领域专业人员共同参与，但企业合规考察已经融入在对企业的刑事追诉程序中进行，当然也可能会延展至提起公诉或不起诉之后的行政处罚环节，无论如何，涉案企业、个人及其辩护人、诉讼代理人必然参与其中。

刑事合规本质是是高度复合的产品，不仅仅是刑事风险的识别，还要制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，所以是全方位的架构。因此，合规计划的制定不可能靠某一个律师完成，作为涉案企业的辩护人、就要根据企业需求和办案机关要求，帮助企业组建合规计划专业团队。

比如公司合规风控、商业模式设计、交易并购、尽职调查等业务，往往是非诉律师的专长，同时还要根据涉案的企业违规或涉罪的具体情形，比如涉嫌环境污染、虚开增值税发票、传销、上市公司有关违规行为、或违法占地等，有针对性匹配在这个专业领域比较精通的技术专家等等。

5.参加有关审查逮捕、决定起诉或变更强制措施的听证会，向办案机关提出从轻处理意见。

包括可以提出涉案企业及其个人不批捕、不起诉以及变更强制措施的意见。这个其实并未超出辩护人的职责范畴。

《指导意见》第十五条 人民检察院对于拟作不批准逮捕、不起诉、变更强制措施等决定的涉企犯罪案件，可以根据《人民检察院审查案件听证工作规定》召开听证会，并邀请第三方组织组成人员到会发表意见。

我们认为，涉案企业和人员作为当事人，也有权出席听证会，作为其辩护权的自然延展，其辩护律师也有权同时发表相关意见。

作为第三方组织成员的律师履行下列职责：

1.要求涉案企业提交合规计划，明确合规计划的承诺完成时限

依据：《指导意见》第十一条 第三方组织应当要求涉案企业提交专项或者多项合规计划，并明确合规计划的承诺完成时限。

2.对企业的合规计划提出修改完善意见，确定合规考察期限

依据：《指导意见》 第十二条 第三方组织应当对涉案企业合规计划的可行性、有效性与全面性进行审查，提出修改完善的意见建议，并根据案件具体情况和涉案企业承诺履行的期限，确定合规考察期限。

3.发现涉案企业有漏罪或又实施新罪，中止监督评估程序，如实报告

依据：《指导意见》第十二条规定， 第三方组织发现涉案企业或其人员尚未被办案机关掌握的犯罪事实或者新实施的犯罪行为，应当中止第三方监督评估程序，并向负责办理案件的人民检察院报告。

4.在合规考察期内，对涉案企业合规计划履行情况进行检查和评估，抄送检察机关。

依据：《指导意见》第十二条规定，在合规考察期内，第三方组织可以定期或者不定期对涉案企业合规计划履行情况进行检查和评估，可以要求涉案企业定期书面报告合规计划的执行情况，同时抄送负责办理案件的人民检察院。

第十七条第一款 第三方组织及其组成人员在合规考察期内，可以针对涉案企业合规计划、定期书面报告开展必要的检查、评估，涉案企业应当予以配合。

5.合规考察期满，对完成情况进行全面检查、评估和考核，制定书面考察报告，报送第三方机制管委会及检察机关

根据第十三条规定， 第三方组织在合规考察期届满后，应当对涉案企业的合规计划完成情况进行全面检查、评估和考核，并制作合规考察书面报告，报送负责选任第三方组织的第三方机制管委会和负责办理案件的人民检察院。

6.受邀参加有关听证会，发表有关意见。

根据《指导意见》第十五条规定，人民检察院对于拟作不批准逮捕、不起诉、变更强制措施等决定的涉企犯罪案件，可以根据《人民检察院审查案件听证工作规定》召开听证会，并邀请第三方组织组成人员到会发表意见。

第三方组织组成人员受邀参加听证会，到会发表意见，只适宜发表涉案企业考察期间的合规计划履行情况及履行效果，不宜发表对涉案企业及个人诉与不诉、捕与不捕以及是否变更强制措施的意见。如此，才能体现监督者、中立者的角色。但作为企业辩护人的律师就当然可以就案件处理发表意见。

二、发现漏罪、新罪的报告义务和律师保密义务是否冲突问题

《指导意见》第十二条第二款第二句赋予第三方组织在履职过程中发现涉案企业、人员漏罪、新罪时，向检察院如实报告的义务。这一点引起了一些企业的担忧，认为请律师帮我制定合规计划、进行合规整改，本就是触及最深层机密的活动，此过程中如果还要如实报告，不如不请。这实际上混淆了律师在第三方机制中的两种身份，负有报告义务的主体仅限于作为第三方组织成员的律师。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”

也就是说，作为涉企辩护人的律师，对于涉案企业和人员的漏罪不具有报告义务，至于新罪，也只是对准备或正在实施的三类严重犯罪具有报告义务。指导意见并未超出刑诉法的规定赋予辩护律师进一步的报告义务。

另外，根据第十二条第二款第二句，第三方组织向检察机关履行报告义务后，合规考察并非“终止”，而是“中止”，即暂停考察活动，待检察机关审查决定是否继续进行合规整改。若检察机关通盘考虑旧罪与新罪、漏罪后认为仍符合企业合规适用条件的，合规计划（或经调整）将继续执行。

三、是否完成合规计划并非是检察机关作出相关决定的前提

根据第十四条第一款规定， 人民检察院在办理涉企犯罪案件过程中，应当将第三方组织合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等合规材料，作为依法作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定，提出量刑建议或者检察建议、检察意见的重要参考。

这说明，检察机关应当将合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等多种合规材料作为办理案件作出相关决定的重要参考，并未规定必须将合规考察报告等材料作为作出相关规定的前提和条件。

这就意味着检察机关不必等待合规计划执行完毕或考察期满才可作出是否逮捕、起诉等决定。即使考虑到两次补充侦查，审查起诉期限最长只有六个半月左右，而对于一个企业的合规整改，完全有可能需要一至两年的时间。检察机关不必也不应等待考察完毕即可作出不起诉决定，但作出不起诉决定后，企业还应继续执行合规计划。即使被不起诉后涉案企业和人员背信不履行，检察机关也不得撤销不起诉决定，否则将成为变相的附条件不起诉，突破现行刑诉法的框架。对于这种情况应通过其他手段督促其继续履行。

举例：

案例一：深圳宝安区模式

来源 检察日报2021年5月25日

惠民机电公司涉嫌虚开增值税专用发票104.2万余元，2019年9月案发，负责人补缴税款主动投案，后公司和负责人和检察院签署认罪认罚具结书，承诺加强企业刑事合规管理。2020年6月，聘请了具有企业合规服务经验的律师事务所作为独立监控人，协助企业进行为期11个月的合规建设（跨越不起诉前后全过程）。在综合考量独立监控人出具的三期监督考察报告以及检察官实地调查情况的基础上，11月，该院对该公司及李辉作出不起诉处理决定。之后，该公司仍在独立监控人的协助下，加强企业的合规管理并定时汇报合规情况。如今公司不仅加强了企业刑事合规管理，还培养出了自己的内部合规专员。

这起案件是深圳宝安检察院首例适用‘先期刑事合规+不起诉+后期刑事合规’模式的典型案例。

案例二：王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案

来源：最高检发布的企业合规改革试点典型案例

深圳Y科技股份有限公司（以下简称Y公司）业务员王某某，为了在H公司音响设备选型中获得照顾，向H公司采购员刘某甲、技术总监陈某行贿数十万元。Y公司副总裁刘某乙、财务总监林某某，对相关款项进行审核后，王某某从公司领取行贿款项实施行贿。2020年4月，检察机关对王某某作出相对不起诉决定，对林某某、刘某乙作出法定不起诉决定，并于2020年7月与Y公司签署合规监管协议，协助企业开展合规建设。后通过回访Y公司合规建设情况，针对企业可能涉及的知识产权等合规问题进一步提出指导意见，推动企业查漏补缺并重启了上市申报程序。

本案中，检察机关积极推动企业合规与依法适用不起诉相结合。依法对涉案企业负责人作出不起诉决定，不是简单一放了之，而是通过对企业提出整改意见，推动企业合规建设，进行合规考察等后续工作，让涉案企业既为违法犯罪付出代价，又吸取教训建立健全防范再犯的合规制度，维护正常经济秩序。

这起案例属于典型的“先相对不起诉+后刑事合规”的模式。

此外，根据《指导意见》第十八条第二款规定，涉案企业及其人员应当按照时限要求认真履行合规计划，不得拒绝履行或者变相不履行合规计划、拒不配合第三方组织合规考察或者实施其他严重违反合规计划的行为。

本条赋予涉案企业和人员完整履行合规计划的义务，但如果拒绝履行或变相不履行该怎么办？没有规定。虽未规定背信不履行的责任，但可以通过第三方组织持续督导、检查监督或其他行政手段，督促其积极履行。如果经提醒和规劝，仍拒不配合第三方组织合规考察，则应中止考察，如果尚在审查起诉期间，那么要结合企业犯罪事实、情节，重新衡量是否对企业提起不起诉等从轻处理的意见，而并非必然提起公诉。

总之，不能轻易以企业拒不履行合规计划等类似理由，就贸然提起公诉，否则就变成了一种变相的附条件，突破现行法律规定。是否仍继续考虑对涉案企业做出不起诉还是要结合企业涉罪的具体事实情节而决定。

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