陆上风电项目用地合规流程及法律风险——永久用地及临时用地
2021-06-16
根据《关于批准发布<电力工程项目建设用地指标（风电场）>的通知》（建标[2011]209号）的规定，风电项目用地方式一般包括永久用地和临时用地，其中永久用地（应为建设用地）主要包括风电机组及机组变电站、集电线路、升压变电站及运行管理中心和交通工程的建设用地，临时占地主要包括集电线路（直埋电缆用地）、风电机组拼装及安装场用地、施工期施工道路用地及其他施工用地。因此，风电项目中的风机基础、升压站及配套附属设施、进场道路、运营期检修道路、场外架空送出线路中的杆塔基础等相关用地部分一般均应视为永久用地，风电项目中的集电线路（直埋电缆）、临时施工、风机组装等相关用地部分一般均应视为临时用地。本文将结合过往陆上风电项目（以下简称“风电项目”）投资经验及法律实操等，对上述永久用地及临时用地的合规流程及相应的法律风险进行论述，便于分析、探究风电项目开发过程中的用地合规问题。
根据《中华人民共和国土地管理法》（2019修正，以下简称“《土地管理法》”）第四条规定，“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”同时，根据《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规[2015]5号，以下简称“5号文”）的规定，对风力发电等项目永久性建筑用地部分，应依法按建设用地办理手续。因此，目前风电项目永久用地主要通过如下方式：
一、征收农用地
根据《自然资源部办公厅关于加强国土空间规划监督管理的通知》（自然资办发[2020]27号）规定，“农村地区要有序推进多规合一的实用性村庄规划编制和规划用地多审合一、多证合一，加强用地审批和乡村建设规划许可管理，坚持农地农用。严禁借农用地流转、土地整治等名义违反规划搞非农建设、乱占耕地建房等，坚决杜绝集体土地失管失控现象。”因此，目前农用地一般需通过征收及农用地转用手续后方可用于非农建设，不能直接用作建设用地（法律明确规定企业破产、兼并等情形除外）。同时，根据《土地管理法》第四十五条规定，“为了公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收农民集体所有的土地的，可以依法实施征收：（二）由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地的；…..（六）法律规定为公共利益需要可以征收农民集体所有的土地的其他情形。”基于上述规定，风电项目如需利用农用地的，可通过征收集体土地“变性”成国有土地再行流转，具体程序如下：
（一）征地范围应尽量避免基本农田
根据《土地管理法》第三十四条规定，“永久基本农田划定以乡（镇）为单位进行，由县级人民政府自然资源主管部门会同同级农业农村主管部门组织实施。永久基本农田应当落实到地块，纳入国家永久基本农田数据库严格管理。乡（镇）人民政府应当将永久基本农田的位置、范围向社会公告，并设立保护标志。”以及第三十五条规定，“永久基本农田经依法划定后，任何单位和个人不得擅自占用或者改变其用途。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实难以避让永久基本农田，涉及农用地转用或者土地征收的，必须经国务院批准。禁止通过擅自调整县级土地利用总体规划、乡（镇）土地利用总体规划等方式规避永久基本农田农用地转用或者土地征收的审批。”同时，《关于全面划定永久基本农田实行特殊保护的通知》（国土资规[2016]10号）做出了明确规定，对永久基本农田实行特殊保护。从严管控非农建设占用永久基本农田，一经划定，任何单位和个人不得擅自占用，或者改变用途。
因此，永久基本农田作为风电项目建设的红线，在建设过程中应尽量避让，否则根据《土地管理法》第七十七条“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处”的规定，后续存在强制拆除等行政处罚风险。除行政处罚风险外，根据中华人民共和国刑法（2020修正，以下简称“《刑法》”）第三百四十二条规定，“【非法占用农用地罪】违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
（二）取得征收土地的程序
结合过往风电项目经验，取得征收土地的程序一般如下：
上述流程中，其中农用地转用手续和征收手续需予以重点关注，具体如下：
1.农用地转用程序
根据《土地管理法》第四十四条规定，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”因此，如通过征收农用地取得土地使用权的，应在办理征收手续时一并办理农用地转用手续，不能以征收手续代替农用地转用手续。同时，该条款明确规定了如下审批权限：
2.征收程序
根据《土地管理法》第四十七条规定，“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估，并将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内公告至少三十日，听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见。多数被征地的农村集体经济组织成员认为征地补偿安置方案不符合法律、法规规定的，县级以上地方人民政府应当组织召开听证会，并根据法律、法规的规定和听证会情况修改方案。拟征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持不动产权属证明材料办理补偿登记。县级以上地方人民政府应当组织有关部门测算并落实有关费用，保证足额到位，与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿、安置等签订协议；个别确实难以达成协议的，应当在申请征收土地时如实说明。相关前期工作完成后，县级以上地方人民政府方可申请征收土地。”
实践操作中，风电公司需结合当地有关征地相关规定（如《云南省自然资源厅关于做好建设项目申请征收土地前期工作相关事宜的通知》）及实际征地工作情况，配合有关部门开展征收土地相关工作，以免后续存在用地违规风险。
二、集体建设用地协议流转
根据《土地管理法》第六十三条规定，“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”因此，集体建设用地流转一般包括如下方式：
（一）村集体直接发包给风电公司
风电公司直接与村集体签署土地租赁协议以租赁集体土地时，需注意以下事项：
1.明确土地所有权人
根据《土地管理法》第九条规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”因此，村民委员会一般会代表村集体作为发包方，直接将集体土地发包给单位或个人。实践中，因风电项目用地范围较广，可能涉及数个村集体，风电公司一般会选择与当地乡政府或县政府签署土地租赁合同。但是，基于上述规定，当地乡政府或县政府并非集体土地的所有权人，其实质上无权处分该等集体土地，后续可能存在合同效力瑕疵等风险。因此，风电公司如租赁集体土地时，建议逐一和村集体签署土地租赁合同以确保土地使用权益。
2.履行民主决策程序
根据《中华人民共和国农村土地承包法》（2018修正，以下简称“《农村土地承包法》”）第四十八条规定，“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应事先经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”以及《村民委员会组织法》（2018修正）第二十四条规定，“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项……”因此，租赁集体土地需经过村民会议或村民代表会议表决通过，未经村民会议或村民代表会议表决通过的可能会影响租赁合同的法律效力。实践中，为核查是否履行该等民主决策程序，可能需要逐个核对村民同意并签署确认的名单，以确保发包行为合法有效。
3.确保土地补偿款已实际支付至村民
一般而言，风电公司会直接将土地补偿款支付至村民委员会，后续由村民委员会将土地补偿款落实到户。为确保后续风电项目建设过程中，不存在土地补偿相关纠纷，建议要求村民委员会在发放款项时要求村民对补偿款领取事宜逐一签署确认。同时，如前文所述，如涉及数个村集体时，应确保村集体之间的土地补偿款标准保持一致性，防止后续因价格差异引起不必要的争议。
（二）承包人租赁给风电公司
根据《农村土地承包法》第三十六条规定，“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”因此，集体土地如已被村集体发包给集体内的村民或者单位，该等村民或者单位作为承包人可直接将其对集体的使用权出租给风电公司。需要注意的是，如租赁土地范围较大时，承包人一般会委托村集体组织租赁相关事宜。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第八条规定，“承包方自愿委托发包方或中介组织流转其承包土地的，应当由承包方出具土地流转委托书。委托书应当载明委托的事项、权限和期限等，并有委托人的签名或盖章。没有承包方的书面委托，任何组织和个人无权以任何方式决定流转农户的承包土地。”基于此，风电公司租赁集体土地时，需注意以下事项：
1.明确土地的承包人。
如集体土地已被村民承包，该村民一般会进行登记备案并取得土地承包经营证；如承包人通过村集体出租土地的，风电公司应核查承包人出具的《土地流转委托书》，进而对租赁土地事宜进行确认
同时，签订土地租赁协议应注意租赁期限。目前各地在出台的相关规定和实务操作中，部分认为应适用《民法典》（主席令第四十五号）第七百零五条关于“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”的规定，土地承包经营权出租期限超过20年的，超过部分无效；部分认为应当适用《农村土地承包法》第三十三条第一款第（三）项有关土地承包经营权“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”的规定。因目前暂无明确规定，超过20年的租期部分可能存在不受有效合同关系保护的情况，进而影响风电项目的用地持续性和经营稳定性。
2.取得村集体的书面同意文件。
根据《农村土地经营权流转管理办法》（农业农村部令2021年第1号）第十七条规定，“承包方流转土地经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同，并向发包方备案。”以及第二十一条规定，“发包方对承包方流转土地经营权、受让方再流转土地经营权以及承包方、受让方利用土地经营权融资担保的，应当办理备案，并报告乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门。”按照上述规定，对于农村土地经营权租赁的流程为签订合同，报发包方即村委会备案，村委会向乡镇人民政府报告。实践中，该等备案程序一般体现为村委会的书面同意。一般而言，村集体不会就租赁土地事宜单独出具书面同意文件，而是作为见证人在租赁协议上签字盖章，该等签字盖章应视为取得村集体的书面同意。
三、租赁未利用地
根据5号文规定，“光伏、风力发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的，对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途，在年度土地变更调查时作出标注，用地允许以租赁等方式取得，双方签订好补偿协议，用地报当地县级国土资源部门备案。”
目前，风电项目吊装平台及施工道路等用地，通常可按原地类认定，不改变土地用途和原有的用地性质，通过租赁方式解决用地，但是需按照规定报当地县级国土资源部门备案。同时，风电公司应根据《国家林业和草原局关于规范风电场项目建设使用林地的通知》（林资发[201917号]，以下简称“《关于规范风电场项目建设使用林地的通知》”）第四条“吊装平台、施工道路、弃渣场、集电线路等临时占用林地的，应在临时占用林地期满后一年内恢复林业生产条件，并及时恢复植被”的规定，及时做好林业恢复工作。
值得注意的是，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例（修订草案）》（2020）第二十七条规定，“具有重要生态功能的未利用地应当划入生态保护红线，实施严格保护。建设占用未利用地的，参照农用地转用的规定办理审批手续。”以及《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007]71号）的规定，“任何单位和个人不得自行与农村集体经济组签订未利用地转为建设用地使用协议”。因此，除上述明确可采用租赁方式使用未利用地之外，其余未利用地应按照相关规定办理审批手续。
四、其他用地方式
（一）进场道路、运营期检修道路
风电项目的进场道路、运营期检修道路虽应视为永久用地并按照建设用地进行管理，但实践中存在共用、租用农村道路等方法以避免履行前述用地程序。
根据《关于规范风电场项目建设使用林地的通知》第四条规定，“风电场施工和检修道路，应尽可能利用现有森林防火道路、林区道路、乡村道路等道路，在其基础上扩建的风电场道路原则上不得改变现有道路性质。”结合过往项目经验，如使用原有农村道路且不涉及新增道路的，一般不存在违规风险。除此之外，较为常见的作法是通过“以偿代征”的方式取得进场道路、运营期检修道路的土地使用权，即通过与村集体签署协议并按照征地的标准一次性予以补偿进而替代征地程序。通过咨询某地主管部门，其回复如无明确规定，应单独就“以偿代征”事宜取得相关主管部门（如发展改革局、自然资源部门）的书面批复，否则仍存在违规风险。
（二）架空送出线路的杆塔基础用地
如前文所述，风电项目的架空送出线路的杆塔基础用地为永久用地并应按照建设用地管理。但是，目前部分省份对此事宜做出了明确规定，如《湖南省电力设施保护和供用电秩序维护条例》（2017修订）第十条“架空电力线路走廊（包括电杆、铁塔、拉线基础）和地下电缆通道建设不实行征地。架空电力线路的电杆、铁塔、拉线需要用地的，电力建设单位应当和相关村民委员会或者农村土地承包经营者签订协议，明确用地位置、保护责任，并参照当地征地补偿标准给予一次性补偿。”因此，风电项目建设时应实地走访当地国土部门，明确杆塔基础用地是否需要履行农用地转用手续并办理四证，是否可以通过“以偿代征”的方式取得使用权。
除上述永久用地外，风电项目在建设过程中存在部分临时用地情况。根据《土地管理法》第五十七条规定，“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关自然资源主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过二年。”因此，风电公司如需合规使用临时用地，亦需履行下述程序：
同时，除上述程序外，临时用地一般存在如下合规问题：
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