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浅谈新《民事证据规定》对鉴定人出庭制度的影响

2021-05-22

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“新《民事证据规定》”）于2020年5月1日开始实施，该规定是民事诉讼活动中指导证据行为的重要标准，规制着诉讼当事人、诉讼参与人对证据的举证、质证、证明力认定等一系列活动，本文以新《民事证据规定》中的鉴定人条款为例，分析、探究该规定对鉴定人出庭制度的影响。

一、鉴定人概述

（一）鉴定人定义

在论述鉴定人出庭制度之前，首先需要厘清鉴定人的定义。鉴定人的定义看似简单，但在实务操作中却容易引起理解分歧。德国学者奥特马·尧厄尼希将鉴定人定义为：“基于他对经验法则的专门知识（特别是科学的或者职业的专门知识）作出陈述并通常情况下从中以具体事实为依据得出结论的人。其称述为鉴定意见。”^[1] 我国《法学大辞典》中对鉴定人的定义为，“鉴定人是受司法机关指派或聘请，运用专门知识或技能对案件的专门性问题进行鉴别和判断的人。”由此可知，鉴定人是对案件专门性问题作出结论的“人”，但我国的民事主体包含自然人与法人，那么鉴定人是作出鉴定意见的机构还是自然人呢？

笔者研究比较了我国司法鉴定相关法规、司法解释文件的表述，发现为了表述方便，法律条文将鉴定机构和从事鉴定的自然人统称为鉴定人。仅《司法鉴定程序通则》明显区分了鉴定机构与鉴定人的表述，详列如下：

2002年的《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》：“人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人（以下简称鉴定人）名册，根据鉴定对象对专业技术的要求，随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定。”

2004年的《人民法院鉴定人名册制度实施办法》：“人民法院鉴定人名册制度，指人民法院经事前审查、批准、公示程序，将自愿接受人民法院委托鉴定的社会鉴定人（含自然人、法人）列入本级法院的鉴定人名册。”

2016年的《司法鉴定程序通则》：“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。”

因此，就法律文件的表述而言，鉴定人通常包括鉴定机构与进行鉴定的自然人，以上述法律文件作为背景，我们将目光回到新《民事证据规定》中，可发现新《民事证据规定》中鉴定人指代的是接受法院委托从事司法鉴定的自然人与从事司法鉴定的鉴定机构。

（二）鉴定人资格

鉴定人是司法鉴定的实施者，也是出具鉴定意见的主体，我国司法机构设有鉴定人名册，将通过申请并取得鉴定资格的人编入名册中。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。

从事鉴定的自然人在司法鉴定实践中分为两种。一种为取得司法鉴定人执业证的人员，一种为在鉴定机构从事鉴定工作但未取得司法鉴定人执业证的人员。笔者在办案中发现，不同地区的工程造价鉴定报告上对鉴定自然人的要求不同，有些地区的鉴定报告中鉴定自然人均持有《司法鉴定人执业证》，有些地区的鉴定报告中鉴定自然人仅具有工程造价的资质即可。根据《最高人民法院办公厅<关于北京市司法局就登记管理的鉴定机构均进入北京法院专业机构名册意见的复函>》的规定，目前只有法医类、物证类、声像资料和环境损害四类鉴定(以下简称四类鉴定)由司法行政部门统一登记管理，其他鉴定事项不属于司法行政部门统一登记管理范围。因此，目前所出现的工程造价鉴定人员持有《司法鉴定人执业证》现象，也是各地司法行政管理部门突破法律授权，对四类外鉴定事项进行登记的原因所致。2018年12月5日，司法部办公厅发布了《关于严格依法做好司法鉴定人和司法鉴定机构登记工作的通知》(司办同[2018]164号)，要求“推进四类外鉴定人鉴定机构规范整改工作，对没有法律依据，拟申请从事四类外鉴定的机构和人员，一律不予登记……对已登记从事四类外鉴定的鉴定机构鉴定人，要依法坚决注销登记。”湖南、湖北、吉林、山东、山西、宁夏、辽宁，江苏、贵州等28个省(自治区、直辖市)司法行政管理部门已明确停止登记四类外鉴定机构鉴定人并开展清理整改。

因此，新《民事证据规定》第36条也承接性地规定，“委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。”即，新的证据规定明确非必须由司法鉴定人签名，仅是从事鉴定的人员签名即可。

综上，笔者认为，对于人民法院委托鉴定机构从事司法鉴定工作的，作出鉴定意见的鉴定自然人（上述四类鉴定外）可以不具备司法鉴定人执业证，仅需具备完成鉴定工作所特定要求的执业资格即可。

二、鉴定人出庭现状及案例分析

（一）鉴定人出庭现状

2017年4月，人民法院网曾报道过鉴定人出庭率，报道称，“以往，据统计在司法实践中全国鉴定人出庭率只有3%到5%，虽然逐年有相对上升的趋势，但是整体出庭率低仍是不争的事实。”^[2]

2017年《民事诉讼法》修正后，当事人申请鉴定人出庭作证的案件数量有所增加，但实践中依然存在鉴定人出庭时间不好协调、出庭成本较高、无法联系到鉴定人、鉴定人离职等问题，在一定程度上影响了鉴定人的出庭率。笔者在中国裁判文书网上以“鉴定人未出庭”为关键词，搜索到的2017年7月至2020年2月的裁判案例高达761例。在司法实践中，大多数应由鉴定人出庭作证的情况变为了庭后提交书面答复的形式。

（二）鉴定机构委派人员出庭的案例分析

在笔者所承办的一起案件中，某工程造价机构作为鉴定机构受法院的委托出具了鉴定意见，在鉴定意见作出后，一方当事人对鉴定意见提出了书面异议。在开庭审理中，法院通知鉴定人出庭，但是鉴定机构仅委派了一名工作人员到场，该名工作人员并非出具鉴定意见的鉴定自然人，也不具备相应的鉴定资格，仅携带了鉴定机构的授权书参与庭审，在庭上面对当事人的异议并未给出答复意见，仅答复庭后反馈，但该鉴定机构在庭后亦未补充回复。

在该案件中，笔者认为鉴定机构委派非从事鉴定的人员代替鉴定人出庭的，不应当被认定为鉴定人出庭作证。在法庭上，法官、当事人对鉴定人的交叉询问会进一步澄清对鉴定意见的异议，并且法官能在询问中对鉴定意见的采取与否形成自由心证。如果从事鉴定的人员不到庭，就无法形成对鉴定意见的质证，委派不具有专业知识的非鉴定人出庭将使质证程序形同虚设。

（三）新《民事证据规定》下的鉴定人出庭

新《民事证据规定》对鉴定人出庭制度予以了完善，从该规定可以看出在司法审判中将加强对鉴定人出庭的要求。

首先，新《民事证据规定》明确了鉴定机构的出庭人应为作出鉴定意见的人员。该法第79条规定，“委托机构鉴定的，应当由从事鉴定的人员代表机构出庭。”因此，该出庭的人员应为作出鉴定意见的人员，而非代表鉴定机构的非鉴定人员。

其次，新《民事证据规定》强化了鉴定人必须出庭的规定。原《民事证据规定》第59条曾规定：“鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面回复当事人的质询。”即，鉴定人因特殊原因可以不出庭而采取书面回复的方式接受质询，但新《民事证据规定》删除了该条文。取而代之的是，根据新《民事证据规定》第38条：在当事人对鉴定人的书面答复仍有异议的情形下，异议当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议，鉴定人可以不出庭。也就是说，在新《民事证据规定》生效后，除异议当事人未缴纳鉴定人出庭费用的情况外，鉴定人必须出庭接受质询。

最后，新《民事证据规定》为鉴定人出庭新设了制度保障。一方面，新《民事证据规定》设定了保证鉴定人出庭作证的承诺书制度。该法第33条规定：“鉴定开始之前，人民法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证。”另一方面，新《民事证据规定》设定了鉴定人如实答复当事人的异议和审判人员的询问的义务。该法第80条规定：“鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问。当庭答复确有困难的，经人民法院准许，可以在庭审结束后书面答复。”

因此，新《民事证据规定》为鉴定人出庭提供了充足的法律依据，这也是鉴定人接受司法机关委托，从事司法鉴定工作的应有之义。

三、鉴定人未出庭的法律后果

（一）鉴定人未出庭的相关判例

在2017年修正后的《民事诉讼法》生效之后，司法实践中对鉴定人未出庭的鉴定意见是否作为证据仍裁判不一。在最高法院的判例中，对鉴定人未出庭的判决也不尽相同，下文列举了两个相关的裁判案例。

案例一：（2017）最高法民申4319号判决

法院认为：“3、关于金日盛公司所称原审鉴定人未依法出庭接受质询的理由。经查，金日盛公司一审对《资产评估报告》不予认可，二审中鉴定人已就金日盛公司质疑部分作出书面答复，且并无充分证据证明鉴定人未出庭接受质询影响了判决的实体结果，据此申请再审本院不予支持。”

案例二：（2019）最高法民终687号裁定

本院认为：“一审法院认定案件事实的依据《南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书》及《贵阳市公安局刑事科学技术研究所文件检验鉴定书》系公安机关在刑事犯罪侦查中委托作出的阶段性鉴定意见，未经生效判决认定，鉴定检材、样材提取均无陈晓跃的参与，且在陈晓跃明确对鉴定意见提出异议的情况下鉴定人未出庭接受双方当事人的质询。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：‘当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。’一审判决直接以前述两份鉴定意见作为定案依据，剥夺了陈晓跃的程序参与权。陈晓跃关于一审程序违法的上诉主张，具有事实和法律依据，本院予以支持。”

从上述判例中可以看出，最高院对鉴定人不出庭作证的裁判不一。在案例一中，法院以“无充分证据证明鉴定人未出庭接受质询影响了判决的实体结果为由”采取了鉴定人未出庭的鉴定意见，这也是审判活动中重实体轻程序所留下的裁判痕迹。

（二）鉴定人未出庭对案件本身的影响

鉴定意见的科学性和作为一种证据的性质决定了对鉴定意见证据质证有赖于鉴定人的出庭^[3] 。鉴定人作为对鉴定意见最全面、实际了解的人，应当负有出庭作证义务。根据相关的法律规定，鉴定人未出庭将对案件产生严重的法律后果，主要如下：

第一，鉴定意见将不得作为认定案件事实的根据。一方面，从证据的效力上讲，《民事诉讼法》第78条与新《民事证据规定》的第81条均明确了鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。另一方面，从证据的质证程序上讲，《民事诉讼法解释》第103条亦规定，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。

第二，当事人有权申请重新鉴定。新《民事证据规定》第81条：“当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”这也是对证据规定中重新申请鉴定条款的有效补充。

第三，鉴定人不出庭剥夺了当事人的辩论权的，当事人有权申请再审。《民事诉讼法》第12条规定，“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”鉴定人不出庭参与质证，导致案件当事人无法对鉴定意见的可采性展开充分辩论，在一定程度上剥夺了当事人的辩论权。在最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要中，法官会议意见也采此观点：“本案中，法官对鉴定人出具的鉴定异议回复意见未组织双方当事人质证，亦符合《民事诉讼法》第200条第（4）项规定的情形，但主要证据未经质证，实质上亦是剥夺了当事人的辩论权。”^[4]

（三）对鉴定人或鉴定机构的影响

对鉴定人不履行出庭作证义务的，我国的相关司法文件也明确了相应的责任。最高院、司法部曾联合发布《最高人民法院、司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》，规定：“司法行政机关要监督、指导鉴定人依法履行出庭作证义务。对于无正当理由拒不出庭作证的，要依法严格查处，追究鉴定人和鉴定机构及机构代表人的责任。”可见，我国司法机关对鉴定意见的审查进一步加强，对鉴定人不出庭作证的行为明确要追责和惩处。结合我国相关的法律法规及司法文件，笔者对鉴定人不出庭作证的责任梳理如下：

1.退还鉴定费用

根据新《民事证据规定》第82条：“当事人要求退还鉴定费用的，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由人民法院依法执行。”该条是对《民事诉讼法》第78条返还鉴定费用的制度细化，明确了返还鉴定费用的操作程序，进一步保证了当事人的质证权利，同时也是鉴定人拒不出庭作证的应有惩罚。

2.对鉴定人员或鉴定机构予以处罚

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第13条，鉴定人或者鉴定机构经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记。

此外，对于司法鉴定人而言，根据《人民法院鉴定人名册制度实施办法》第20条，鉴定人无特殊事由，未履行出庭等义务的，人民法院司法鉴定机构可视情形责令纠正、暂停委托、建议鉴定人行业主管给予处分、在《人民法院报》公告从名册中除名。

鉴定意见在民事诉讼中具有十分重要的地位，现阶段法官对鉴定意见的依赖仍较强。因此，若疏于对鉴定意见的审查，则难以维持判决的客观公正，鉴定人作为鉴定意见的作出主体，其出庭接受质证对鉴定意见的审查具有十分重要的作用。我国目前鉴定人出庭率不高的主要原因就在于鉴定人拒绝出庭作证的惩罚与救济机制的不完整性，法院对鉴定机构与鉴定人员的宽容度较高。笔者相信，在新《民事证据规定》出台之后，法院在对鉴定人出庭制度的执行实施方面，一定会有所改善，对鉴定人出庭的要求会趋于严格。

鉴定人作为取得鉴定资质的人，其在接受法院委托时就应当知晓自身的出庭作证义务，而不应以成本负担等原因而拒绝出庭。如鉴定人确实因为特殊原因不能出庭，根据现有的技术手段，鉴定人不到庭也可参与庭审的质证，北京市高级人民法院与北京市司法局联合发布的《关于民事和行政诉讼鉴定人出庭作证若干规定》就规定，经人民法院同意，鉴定人可以使用视听传输技术或者同步视频作证室等作证。因此，鉴定人出庭参与作证是司法鉴定要求的必然之势，诉讼当事人也应当积极行使自己对鉴定意见的异议权，从而推动鉴定在认定案件事实方面的积极作用！

参考文献：

[1]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译。法律出版社2003年版，第288页。

[2]访问网址：http://www.chinacourt.org/article/detail/2017/04/id/2753991.shtml，访问时间：2020年2月15日。

[3]杜志淳、廖根为：《论我国司法鉴定人出庭制度的完善》，载《法学》2011年第7期，第80页。

[4]贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》，第237页。

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