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认罪认罚从宽制度中“竞合式辩护”问题探讨（三） 

“竞合式辩护”实现路径及隐忧与回应

2021-05-17

概述

认罪认罚从宽制度设立的初衷之一便是通过贯彻宽严相济的刑事政策以减少对抗^[1]，过于强调对抗性的辩护方式可能无法与制度运行兼容，也难以取得良好的效果。此类案件中，律师的辩护行动较难产生被追诉人立即无罪释放的震撼效果，但律师每一次全力投入的辩护行动，通过对案件细节的抽丝剥茧和辩护策略的缜密研究，将关切到当事人的切身利益，最终可能惠及整个法治环境。有学者将控辩审三方比作黑格尔哲学中的正反合关系，其中指控意见是肯定，辩护意见是否定，裁判结果是包含两者的合题^[2]。认罪认罚案件则是通过将这一关系前置于审前阶段，通过控辩之间否定、否定之否定的论辩，最终形成控辩合作之命题的过程。因此，认罪认罚案件的律师辩护行动呈现出以论辩、商谈的形式与控方展开适度对抗的竞争式辩护和谋求互惠性的合作式辩护交叉运行的局面。这种竞争与合作都是附条件和相对的。竞争并非单纯为了赢得对抗以压倒对方，而更多体现出一种在相互论辩的形式中寻求事实真相的稳定状态；合作则多建立在以自身利益最大化为前提的有限度合作。站在博弈论角度，控辩双方这种竞争中有合作、合作中有竞争的博弈被称为竞合博弈^[3]。职是之故，笔者将这种辩护行动总结为“竞合式辩护”，并以“论辩—互惠商谈”视角试析之。

“竞合式辩护”实现路径

一、适度维权的理性追求

刑事辩护作为公民的一项防御性行为，旨在通过提出对被追诉人有利的事实和理由以针对控方提出的刑事指控进行辩解，同时防止被追诉人的合法权益遭受公权力不公正的待遇和不应有的侵犯^[4]。其中由律师提供帮助而进行的辩护是律师辩护，是刑事辩护的核心内容。律师的辩护工作主要围绕控方提出的指控事实展开，通过发现并主张、论辩等方式确保被追诉人免受不应当遭受的过重刑罚；同时关注被追诉人在刑事诉讼中的各项程序性权利是否得到保障，并在权利遭受侵害时及时申请救济。刑事诉讼程序本质上属于控辩双方进行动态博弈的过程，律师的辩护工作以维护被追诉人合法权益为出发点和落脚点，通过增强被追诉人博弈的能力以实现利益最大化的纳什均衡。刑事辩护的价值恰恰体现在诉讼程序的不同阶段中，与控方针对指控内容开展“探索研究和富有想像力地提出疑问”^[5]。尤其是认罪认罚从宽制度以被追诉人放弃某些权利为对价，在公权力的强大威慑下，如果律师无法提供法律帮助，制度有可能沦为公诉方治罪的工具，甚至造成新的冤假错案。因此，律师在认罪认罚案件中应当承担起维护被追诉人权益的职责，并通过辩护行动切实履职，搭建控辩协商之间的“桥梁”，使被追诉人能够与控方展开相对平等、均势的对话。例如通过及时会见了解案件情况，并向被追诉人告知认罪认罚的权利义务和可能后果，及时帮助被追诉人行使认罪认罚的权利；如果被追诉人由于遭受胁迫而非自愿认罪，及时向有关部门进行申诉、控告，保障被追诉人认罪认罚的自愿性。在被追诉人认罪认罚的案件中，律师通常不会选择无罪辩护，控辩双方由于在是否构成犯罪的问题上存在共识性基础，双方完成合作的土壤已经具备，此时仅仅需要在互信基础上达成最终的案件处理结果的共识。由于控辩双方利益并非完全冲突，立场也由对立转向趋同，“老三难”和“新三难”等问题在认罪认罚案件的律师辩护工作中通常不会遇到^[6]，被追诉人自愿认罪后遭受非法讯问等严重侵害其权益的行为可能性相对较低。此时律师如果动辄对一些微小问题采取吹毛求疵、小题大做的辩护方式，甚至企图采取阻碍刑事诉讼顺利进行的方式对公诉机关进行挑战，这不仅不利于控辩共识的达成，也无法为被追诉人寻求到理性的处理结果。因此，律师在辩护过程中需要时刻关注被追诉人的权利保障问题，但适度、理性的维权方式往往能够带来更理想的结果，尤其在认罪认罚案件中，律师需要尽量避免采取冲动、过激的方式，否则不但无益于被追诉人的权益保障，甚至有可能损害其权利行使。

二、信息获取的核心支撑

辩护行动主要借助于律师和被追诉人的信念和掌握的信息展开，并且基于特定目的：获取有利于被追诉人的案件处理结果，影响并改变裁决者的意志。律师的信念主要体现在合乎理性的维护被追诉人权益的追求，而获取有价值信息以及与检察官进行充分沟通，成为律师辩护行动的另外两条路径。上文提到，理性的博弈建立在信息充分的基础上，信息不对称或不透明将导致博弈各方无法作出理性决策，进而影响各自目标的实现。这种信息不对称一方面体现在追诉机关无法完全掌握被追诉人知悉的案件信息，另一方面表现为被追诉人不了解追诉机关掌握的证据信息以及追诉机关准备发起的指控信息。此时律师需要通过会见、阅卷和调查取证，确定案件是否具备认罪认罚的事实基础；在案件符合认罪认罚适用基础上，考虑到侦查机关长于抓捕、重在破案，工作重点往往瞄准犯罪证据而非量刑证据的固定，而公诉机关的案件信息更多出自侦查机关移送的案卷，偶有补充侦查也更多着眼于定罪证据的搜集，律师便需要竭尽所能的搜集与案件量刑相关的证据信息，尤其是容易被公诉机关忽略的酌定量刑情节信息，例如“生理心理健康情况、家庭情况、学校教育、犯罪原因、社区反映、被害人过错等方面”^[7]，并将搜集到的对被追诉人有利的信息毫无保留的分享给公诉人员，以便其作出的决定建立于信息充分的基础之上。认罪认罚从宽案件量刑建议的信息来源之一，便是被追诉人及其辩护律师的量刑意见，而这需要建立在律师经过充分调查取证基础之上^[8]。例如，美国律协发布的《刑事辩护标准》便要求辩护律师在辩诉交易中需要调查所有与案件相关的信息，包括检察官掌握的起诉证据信息，并且应当将信息尽可能全面的告知被追诉人。此外，律师需要实时掌握控方对于案件的态度和判断。博弈论研究指出，双方合作博弈所证明的最佳行为策略是“一报还一报”^[9]，即自己在不首先背叛的前提下，是否合作取决于对方是否背叛。如果控方没有打算适用认罪认罚程序，或者即使适用也不会出具被追诉人能够接受的量刑建议，律师的辩护行动将与之前有所区别。被追诉人认罪认罚是对控诉方指控的犯罪事实和提出的量刑建议进行的有效回应和承认^[10]，律师与被追诉人需要进行充分的信息共享，形成信息汇聚，这不仅指上述客观信息，也包括对于案件的认识和判断等主观信息。因此，律师的辩护行动需要建立在被追诉人充分消化上述信息的基础上作出，而信息交互的前提是律师与被追诉人具有足够的会见次数和时长，这要求律师对于案件具备足够职业责任感并履行勤勉义务，追诉机关也应当充分保障律师权利的行使^[11]。此外，检察机关有可能利用其信息优势地位作出“虚假承诺”，或是由于工作失误导致“承诺溢出”^[12]。律师需要利用专业技能及时甄别其中的失实部分并及时与检察机关沟通，同时将沟通情况实时同步给被追诉人，确保其认罪认罚的明知性。

三、充分交互的机制保障

律师通过言语行为或书面行为与检察机关充分沟通，进而与对方建立有效良性互动，实现控辩双方充分交互。交互过程作为一种行为协调机制，将参与者带有各自目的计划的行为结合起来以实现协调不同行为计划的互动^[13]，其中包括参与者带有竞争性的不同利益诉求行为和实现彼此共赢的合作行为。交互各方需要同时具备言语和行为能力，一方在发布对方能够充分理解的表达后，如果得到对方的肯定回复，则意味着共识的达成，表达内涵中所体现的义务责任便成为各方的行为指南。行为协调机制的建立一方面有赖于参与者具备相应的“先验共识能力”，以便能够展开较为流畅的沟通，同时也需要进行适当的程序性控制，修正一方过度追求己方利益最大化的欲望。作为法律共同体的律师与检察官具备通过法律语言进行消除歧义状态下沟通的能力，双方出于对法律信仰的精神纽带和职业技能的相似训练也拥有了达成共识的先验能力。在行为能力上，检察官则拥有律师无法比拟的优势。例如审前羁押的决定权便掌握在检察官手中，检察官作出的是否逮捕决定，能够为被追诉人带来身陷囹圄或“重获自由”的直观感受，而且逮捕甚至能够影响最终裁判结果的作出，演变为裁判结果的风向标^[14]。更进一步，检察官还可以通过不起诉决定直接终结刑事诉讼程序。相比而言，律师的行动能力则受到诸多限制，尤其是认罪认罚的决定权取决于被追诉人，律师不能代替作出，甚至不应当强烈建议被追诉人认罪认罚。因此，律师辩护行动首先需要建立在与被追诉人协商一致的基础之上，只有被追诉人同意认罪认罚，律师才可以说具备了一定的行动能力，进而与检察官展开实质性交互。律师需要使辩护计划得到检察官认可，前提是同样关注到了检察官的计划目标，对双方计划中的分歧点进行分析以寻求可能的调合方式。交互过程会出现数轮的批判性检验和反思，律师需要根据交互情况实时调整计划并与被追诉人及时沟通，最终通过与检察官建立起的行为协调机制，激发其作出不予批捕甚至不予起诉的决定。律师应当对交互过程予以书面记录，以便随后对交互内容反复推敲，但更重要的是防止检察官违背自己先前作出的承诺。《人民检察院办理认罪认罚案件监督管理办法》要求检察官应当将“律师的书面意见、证据材料”记录在案并附卷，当面听取意见时可以同步录音录像，同样体现出控辩协商的程序性控制要求。律师应当尽量与检察官达成精准化的量刑建议，因为尽管双方对于大部分法律语言的意义理解相同，但语言的多重涵义不可能得到根本性消除；幅度刑的量刑建议意味着双方的量刑分歧并未得到本质上消解，各自对于量刑的预期仍有所差异，否则不会出现量刑的上下幅度，某种程度上这也意味着交互尝试的失败。

“竞合式辩护”的隐忧与回应

“竞合式辩护”强调辩护行动兼具权益保障和交互合作双重属性，律师需要在两者之间寻求平衡，避免过度维权导致的控辩矛盾激化和一味妥协引发的控辩力量失衡。有学者曾将我国过去的庭审模式总结为“教化型庭审”，发现相比于查明事实真相，庭审更像是以劝说被告人认罪悔过、承担责任的教化式活动，此时的辩护人更类似于协助教化者而非公权力的制衡者^[15]。由于职权主义国家对于权力的相对依赖和信任，其刑事诉讼程序天生便携带了较为浓厚的教育色彩，而教化功能易将刑事庭审打造成一场转化被告、教育大众的仪式，弱化其发现事实真相、提升诉讼效率等功能。在“以审判为中心”的刑事诉讼程度改革背景下，刑事庭审程序需要承担起更多的事实发现功能，因此需要将庭审功能予以适度分离，在庭审中以事实发现为主，同时通过审前的认罪教育等方式提升诉讼效率。对此，最高人民检察院在认罪认罚从宽制度推进会上强调检察院应当承担的主导责任时，便提到了“主动开展认罪认罚教育转化工作”^[16]，司法实践中多地检察机关甚至侦查机关也通过权利义务告知、大众公开宣讲等方式对犯罪嫌疑人进行认罪认罚的教育转化。因此，认罪认罚从宽制度不仅有助于诉讼效率的提升，同时承载了过去庭审所承载的教化职能，检察机关对此仍然承担主导责任，庭审则类似于对教化结果自愿性的审查。律师虽然在认罪认罚从宽制度中同样起到了一定的教化作用，客观上有助于提升诉讼效率，但其权益维护的作用不容忽视。在事实基础得以确立和认罪认罚自愿性得到保障的案件中，律师除了与检察官进行量刑协商，同样需要确保被追诉人了解目前证据信息指向的犯罪事实以及由此可能带来的处理结果，通过客观、理性的消极修辞使其对当前形势形成较为清晰的判断。在此基础上，律师通过开展与检察官类似的工作—告知认罪认罚的权利义务、促成对被害方的道歉赔偿—完成对被追诉人认罪认罚的转化。律师适度开展教化工作有易于与控方形成合作基础，进而为被追诉人争取到合理的量刑建议。然而，即使控辩双方就某些甚至全部争议达成共识，他们在诉讼中所处的立场仍然是对立的^[17]。但由于权力与权利的不对等关系，律师在认罪认罚从宽制度中的角色易发生错位^[18]，导致被追诉人权益无法得到有效保障。例如，司法实践中值班律师便很难发挥权力制衡的作用，主要工作几乎演变为解答被追诉人家属疑问、配合签署认罪认罚具结书，提供的法律帮助呈现出表面的形式化和实质的空心化。国外同样存在类似问题。以法国为例，值班律师主要用于缓解律师资源紧张问题以及弥补法律供给与法律需求之间的缺口，加之主管部门缺乏精细化运行，因此并非所有值班律师均是精通刑事法律的专家。司法实践中一些值班律师对于刑事辩护工作的基本流程都不熟悉，甚至无法对被追诉人进行法律告知，加之此时律师掌握的案件信息较少，最终往往沦为了建议与警察合作的消极的观察者^[19]。此外，由于律师几乎不可能在不同的刑事案件中连续担任同一名被追诉人的辩护人，“口碑”对于刑辩律师并非如其他领域律师那般重要（但也并非完全不重要）；律师也很难长时期只与一名检察官打交道，无法在长期博弈中形成偏好程序正义的演化稳定均衡^[20]；律师同样可能基于经济收益、职业风险等方面因素，产生教化被追诉人认罪认罚的过度倾向。因此，司法实践中，律师有可能基于多方面原因忽略了自己原本的权力制衡者的角色定位，其辩护行动随之异化为“协助教化式辩护”。解决之道在于建立认罪认罚从宽制度的律师辩护职业准则和考评机制，使律师的辩护行动能够得到外界的客观评价；建立公设辩护人制度，构建多层次的认罪认罚法律援助体系，而这也为新的理论研究提供了方向和契机。

—  参考文献  —

[1]张智辉：《认罪认罚从宽制度适用的几个误区》，载《法治研究》2021年第1期。

[2]胡云腾：《为刑事辩护制度健康发展提供有力司法保障》，http://www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2019-04/17/content_7833226.htm，最后访问时间：2020年7月2日。

[3]陈常燊：《互惠的美德—博弈、演化与实践理性》，上海人民出版社2017年版，第137页。

[4]管宇：《刑事诉讼视角下辩护权界说》，载《政法论坛》2007年第6期。

[5][美]小查尔斯•F•亨普希尔：《美国刑事诉讼—司法审判》，中国政法大学研究生院教务处1984年印，第 33页；转引自张建伟：《以审判为中心的认识误区与实践难点》，载《国家检察官学院学报》2016年第1期。

[6]“老三难”指“会见难、阅卷难、调查取证难”，而“新三难”指“申请调取证据难、法庭质证难、律师正确意见得到采纳难”。也有的学者将“新三难”概括为“发问难、质证难、辩论难”。参见亢晶晶：《说服与判断：审辩关系的异化及回归—以“商谈理论”为视角》，载《河南大学学报（社会科学版）》，2017 年第3期。

[7]陈瑞华：《论量刑信息的调查》，载《法学家》2010年第2期。

[8]顾玫帆：《认罪认罚从宽案件量刑建议应关注三个问题》，载《检察日报》2019年3月4日。

[9]吴旭阳：《从“演化博弈”看司法裁判的本质和完善》，载《自然辩证法通讯》2017年第2期。

[10]谢登科、周凯东：《被告人认罪认罚自愿性及其实现机制》，载《学术交流》2018年第4期。

[11]受疫情影响，全国多地看守所均限制了会见的次数和时长，这显然不利于律师辩护工作的展开。

[12]有学者将控方为尽早结案而作出的明知是虚假的、具有欺骗性的司法承诺称为“虚假承诺”，将控方的司法承诺超出其被授权的范围称为“承诺溢出”，详见刘泊宁：《认罪认罚从宽制度中司法承诺之考察》，载《法学》2020年第12期。

[13][德]哈贝马斯：《交往行为理论》（第一卷），曹卫东译，上海人民出版社2018年版，第361、372页。

[14]王彪：《刑事诉讼中的“逮捕中心主义”现象评析》，载《中国刑事法杂志》2014年第2期。

[15]李昌盛：《刑事庭审的中国模式—教化型庭审》，载《法律科学》2011年第1期。

[16]樊崇义：《刑事诉讼模式的转型—评<关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见>》，载《中国法律评论》2019年第6期。

[17]王新清：《合意式刑事诉讼论》，载《法学研究》2020年第6期。

[18]吴思远：《论协商性司法的价值立场》，载《当代法学》2018年第2期。

[19]陈卫东、孟婕：《重新审视律师在场权：一种消极主义面向的可能性—以侦查讯问期间为研究节点》，载《法学论坛》2020年第3期。

[20]关于程序正义如何在演化博弈中实现均衡，参见丁建锋：《博弈论视角下的过程偏好与程序正义—一个整合性的解释框架》，载《北京大学学报》2019年第3期。

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