国际仲裁文件“披露程序”(Document Production)程序中的律师实务
2021-05-12
“文件披露”(Document Production)是国际仲裁中的一个非常重要的程序环节，这关系到仲裁庭对于案件事实的认定，进而会影响到最终的裁决结果。目前，国际上通行的仲裁规则已经在文件披露的申请、披露程序令的作出、披露文件的范围等方面作出了较为详细的规定，比如“雷德范申请表”（Redfern Schedule）的使用。然而，这些规则对于双方当事人在程序令下达之后如何具体执行相关命令鲜有涉及。而中国企业因缺乏国际仲裁实务经验在进行文件收集和提交时，往往面临文件收集不完整、收集工作效率低下、或因缺乏监督而遭到对方当事人质疑等困难。本文拟结合笔者在实务中的经验以及相关文献对这方面问题进行探讨和分享，以期为大家提供参考。
一、文件披露的含义
“文件披露”从广义上属于证据开示程序（Disclosure）中一个组成部分。具体来说，通过“文件披露”仲裁庭可以要求，或者一方当事人可以请求，另一方提供其持有、保管或有权查阅的文件，以获得进一步的证据。“文件披露”通常发生在双方交换完书面意见之后，以UNCITRAL 1976规则为例，其发生在申请人提交申索陈述（Statement of Claim）以及被申请人提交答辩陈述（Statement of Defense）之后。但有时，根据案件的复杂程度或双方要求，在答辩陈述后，可能允许申请人提供一轮回复陈述（Statement of Reply）。
二、文件披露范围与程序规则
在国际仲裁中，“文件披露”的范围和具体程序取决于双方当事人的约定。如无约定，仲裁庭可以行使自由裁量权作出决定。在决定时，仲裁庭会考虑案件的具体情况与需要、仲裁员和当事人的身份与背景、当事人的请求以及仲裁地的法律和习惯等因素[1]。例如，仲裁地如果在普通法国家，“文件披露”倾向于一套相对繁琐的程序，双方当事人有义务收集并提供与案件相关的所有文件，包括不能支持自己立场的文件；如果仲裁地在大陆法国家，“文件披露”的范围可能较为有限，当事人仅需提供有利于自己立场的文件[2]。因此，国际仲裁中“文件披露”的范围和程序可能存在较大差别。
为了避免在“文件披露”范围和程序的决定上花费大量时间，诸多国际组织制定了“文件披露”的规则，当事人在约定时也可以选择适用。1967年发布的“国际投资争端解决中心规则”（ICSID Rules）和1976年发布的“联合国国际贸易法委员会规则”（UNCITRAL Rules）广泛地赋予了仲裁庭可以要求各方披露文件的权利，但对“披露文件”的范围与程序并未作出具体规定。2010年通过的“国际律师协会规则”（IBA Rules）试图建立“文件披露”的一般性原则，作为国际仲裁中使用较为广泛的规则，其以普通法传统为基础，强调当事人在取证、举证中的主动性[3]。2018年，“布拉格规则”（Prague Rules）则以大陆法传统为基础，强调仲裁庭的程序性管理作用[4]。
此类规则虽然对“文件披露”的范围和当事人如何请求/仲裁庭如何要求的程序作出了规定与限制，但没有对文件被要求或请求披露后，文件具体该怎么收集并提供、律师在这一过程中有哪些义务作出规定。
三、实务中的可行做法
在实务中，当事人在当被仲裁庭要求提供文件资料后有三种方式检索和提供相关文件：当事人自行检索并提供、通过独立第三方代为检索并提供（例如，电子文件管理的专业机构）、在律师监督下检索并提供。
其中，第一种方式（即自行收集）虽然没有明确被禁止，却不是普遍采用做法。因为当事人受其专业能力的限制，往往很难像代理律师一样充分了解复杂的案情以及仲裁庭的“文件披露”要求，在收集过程中难免出现各种失误。在实际执行中，当事人也难以兼顾日常业务工作与“文件披露”工作，容易顾此失彼。此外，对于不利于当事人的文件，律师受其执业道德的约束会尽力确保此类文件的披露，而当事人却没有披露的动机，可能招致对方当事人甚至仲裁庭对披露文件的完整性的质疑。因而，第二和第三种方式（即通过委托第三方或代理律师监督披露文件的做法）在实践中更为普遍或容易被接受。
根据检索和提供文件方式选择的不同，当事人和律师的具体做法也需要相应调整。
（一）提前约定文件收集和提交程序
如前文所述，国际仲裁中，某一争议的文件披露程序往往取决于当事人之间的具体约定。在仲裁庭对“文件披露”作出决定前，当事人双方可以就文件的收集与提交进行约定，例如，文件收集过程中是否需要设立监督人；收集文件是否需要借助专业工具或机构；文件提交格式是电子还是纸质；文件数量巨大的情况下，是否需要文件编码；对于特权保护信息（指由于数据主体的身份、特殊关系等因素，而被认定为特权，无需强制披露的信息）如何处理；对收集文件的费用与时间是否需要提前评估；在费用过高或时间过长的情况下，是否需要作出限制[5]等。
（二）文件保留
在多数普通法国家中，一旦诉讼开始，当事人就有义务保留潜在的相关证据。但在国际仲裁中，没有规定此项义务。对于文件的保留义务通常仅限于不能恶意销毁或藏匿[6]。尽管如此，律师应提醒当事人妥善保留文件，以免未来面临对方当事人对文件内容或对当事人及其律师道德的质疑。此外，律师还可以向对方当事人发送“文件保留函”（Arbitration Hold Letter），要求其不得修改、删除或销毁储存文件。虽然此信仅能作为一种提醒，但是当对方出现修改、删除或销毁文件的情况时，如有该提醒的存在，仲裁庭更有可能认定对方当事人没有尽到合理的保留文件义务。
（三）文件保管人名单
“文件披露”的首要工作是确认文件由谁保管，否则在数据库里面进行文件检索就如同大海捞针或者只能逐个人地问询，这不仅费时费力，收集到的文件也可能存在缺漏。将收集文件的任务下达到具体的文件保管人，再由熟悉文件的保管人收集，效果更佳。因此，制定一份详细的文件“保管人名单”（Custodian List）十分必要。“保管人名单”一般由公司法务与仲裁代理律师共同确认，因为公司法务更熟悉公司的内部情况，而代理律师更熟悉仲裁的复杂案情，两者的合作有利于提高文件收集的效率和准确性。名单可以列出如下信息：与争议事实密切关联的人员、相关人员所保管的信息、信息的重要程度、文件格式、文件取得方式与难易程度等。确认“保管人名单”是一项细致的工作，在执行的过程中，可能存在各部门间的配合问题或者面临保管人的抵触情绪，这需要律师与法务跟各部门的提前沟通与实时协助[7]。
（四）文件收集计划
文件收集计划的制定，需要结合公司文件存储的具体情况与所需文件的形式与数量。随着数字化的发展，越来越多的商业信息都以电子化的方式存在，例如，电子邮件、数据库、即时聊天程序等。电子信息往往数量繁多、难以定位、碎片化且用户需要经常访问、修改与删除[8]。而储存电子信息的位置也有所不同，包括公司服务器、家用电脑、第三方托管、手机、云存储等等。这些无疑给文件收集计划的制定加大了难度。因此，代理律师应在充分评估公司的文件管理水平后，与公司法务合作制定收集计划[9]。对于公司文件管理水平落后、能力不足、难以执行文件收集工作的，可以聘请第三方协助处理。
（五）监督与筛查
文件收集过程中，代理律师应对收集过程予以监督，以确保文件不存在收集程序上的缺陷。文件收集完成后，代理律师和法务应将文件中的特权信息筛除。至于特权信息包括的具体内容，则根据当事人的约定和适用规则而有所不同。但通常情况下包括：律师-客户特权信息（律师与客户交流中不能强制披露的信息）、国家利益特权信息（涉及国家利益而需要被保密的信息）、公共利益特权信息（涉及公共利益而需要被保密的信息）、配偶特权信息（配偶间交流中不能强制披露的信息）、医疗行业特权信息（医疗人员与患者间不能强制披露的信息）等。
四、总结
鉴于“文件披露”程序的规则空白，很多初涉国际仲裁的当事人甚至代理律师在具体执行时会时常感到困惑。在实践中，提前约定文件收集提交程序、发送“文件保留函”、制定文件“保管人名单”和文件收集计划、收集的过程监督与结果筛查等被证明是可行且有效的做法。灵活地运用这些做法可以提高文件收集的效率，保证文件披露的完整性，降低对方在此环节提出质疑的可能性，最终确保“文件披露”程序的顺利完成。
— 参考文献 —
[1]Gary B Born. International Commercial Arbitration[M]. Kluwer Law International:2021.
[2]DLA Piper.Dispute Resolution in the Middle East: Document Production[OL].http://www.dlapiperintelligence.com/dispute-resolution-in-the-middle-east/handbook.pdf?stage=10-document-production, 2021-01-22.
[3]王生长,费宁. IBA规则与布拉格规则的主要差异. 载汇仲律师事务所公众号2019年1月9日文章。
[4]同上。
[5]Judge Judith O. Hollinger. Advanced Arbitration Academy E‐Discovery Segment[OL]. http://www.callahanadr.com/wp-content/uploads/2017/03/E-Discovery-Slides.pdf.
[6]Laurens Hubert van de Ven. The “Arbitration Hold” in International Arbitration: Holding on to What We’ve Got?[J]. American Review of International Arbitration, 2017(28): 253-272.
[7]张全,边颖. 国际仲裁中“文件披露”的那些事[OL]. http://baijiahao.baidu.com/s?id=1682136773659988297&wfr=spider&for=pc.
[8]Judge Judith O. Hollinger. Advanced Arbitration Academy E‐Discovery Segment[OL]. http://www.callahanadr.com/wp-content/uploads/2017/03/E-Discovery-Slides.pdf.
[9]同上。
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