泰国投资系列之三：外商经营企业法
2021-05-10
这是笔者关于在泰国设立企业系列的第三篇文章1。本篇将简要讨论《外商经营企业法》【佛教纪元2542年（公元1999年）】。《外商经营企业法》是规范根据该法被定义为“外国人”的外国控股公司在泰国的业务经营的关键法规。
一、《外商经营企业法》项下“外国人”的定义
“外国人”系指：
（1）非泰国国籍的自然人；
（2）不是在泰国注册的实体；
（3）在泰国注册并具有以下特征的的实体：
a.50%或以上的股本是由（1）或（2）项下的人所持有的实体，或总资本的50%或以上是由（1）或（2）项下的人投资的法人；
b.有限合伙企业或已注册的普通合伙企业，其管理合伙人或经理为（1）项下的人。
（4）在泰国设立的实体，且其50%或以上的股本是由（1）（2）或（3）项下的人持有，或其总资本的50%或以上为（1）（2）或（3）项下的人投资。
二、《外商经营企业法》项下的限制类业务
为规范外国人的业务活动，《外商经营企业法》将限制外国人开展的业务类型分为三个清单：
附件一：因特殊原因严禁外国人从事的以及他们不能取得执照的业务，如报刊出版、农业、渔业、古玩买卖、具有国家历史价值的文物买卖、土地买卖等业务。
附件二：只有经商业部根据内阁的批准而授予许可后外国人方可从事的业务。这一类业务分为三种：（1）涉及国家安全或稳定的业务；（2）影响艺术、文化、传统风俗习惯和民间手工艺的业务；以及（3）影响自然资源或环境的业务。在实践中，很少授予许可从事本附件中的限制类业务。
附件三：泰国国民尚未做好准备与外国人平等竞争的业务。这类业务只有经商业部商业发展厅厅长根据外商经营企业委员会（“委员会”）的批准而授予许可后外国人方可从事。本附件项下受限制的业务包括大多数服务业务、批发和零售等。尽管如果公司的实收资本达到最低要求，（取得）批发活动和零售活动执照的要求可以豁免，但资本要求既不适用于也不豁免公司就其他受限制的业务活动取得执照的要求。
三、《外商经营企业法》项下限制类业务的经营
外国人被禁止和限制从事限制类业务，除非他们已经获得合法从事该等活动的许可，即《外商经营执照》或《外商经营证书》，或免于执照的要求。
《外商经营执照》的豁免情形包括：（1）泰国作为签署国的条约保护下的豁免，例如《泰国与美国友好条约》《泰日经济伙伴协定》，或者（2）投资促进委员会根据《投资促进法》【佛教纪元2520年（公元1977年）】或泰国工业园管理局根据《泰国工业园管理局法》【佛教纪元2522年（公元1979年）】授予的豁免。在这些情况下，外国人免于（申请）《外商经营执照》，但必须通知商业部以获得《外商经营证书》。
《外商经营执照》的整个申请过程是相当漫长的。《外商经营执照》的申请包括，准备一份详细的申请和支持文件，漫长的申请审议过程，以及与处理该申请的官员进行广泛的讨论。委员会将审议拟议业务是否会与泰国现有的业务竞争，或者是否会从事泰国人士现在做好竞争准备的业务，更重要的是，拟议业务是否会对泰国有利。《外商经营执照》如果获得授予，将包括《外商经营执照》持有人必须遵守的特定条件，其中包括明确的债股比、最低资本限度和业务必须在泰国维持的期限。其他条件，举例来说，可能与技术和/或资产方面的出资有关。
《外商经营证明》的申请过程要简单得多，而且更多的是一个程序性问题。
四、泰国的市场惯例
泰国市场上的许多商业实体通过泰国人士持有多数股权的结构，以“泰国”实体经营。通过使用这种结构，该实体可以享受其作为泰国实体的地位，不受 《外商经营企业法》的约束。然而，这种结构需要考虑的一个关键因素是这种安排是否涉及名义持有人安排。
《外商经营企业法》并未明确提及“名义持有人”关系，尽管泰国股东被禁止为了允许外国人在未事先取得《外商经营执照》时经营限制类业务的目的代表该外国人持有股份。没有明确的指引或定义规定泰国股东不许提供何种支持。
没有明确的标准来确定某一特定的股权结构是否属于会被视为违反《外商经营企业法》的“名义持有人安排”。首要的问题是一个谨慎的商人是否会基于整体结构进行投资并成为股东。假设外国股东是相关多数持股权益的真正股东，则该外国股东和泰国股东之间的“名义持有人安排”对泰国股东的商业意义越小，商业部认为该安排是违反 《外商经营企业法》的“名义持有人安排”的风险就越高。
根据《外商经营企业法》,（1）泰国国籍个人或泰国公司协助、支持或参与经营附件所述的限制类业务，从而使外国人能够规避或违反《外商经营企业法》的规定经营业务的，以及（2）《外商经营企业法》项下的外国人（包括不是在泰国注册的外国公司）允许泰国国籍个人或泰国公司从事上述行为的，应被处以不超过三年的监禁或100,000泰铢（约合人民币20,700元）至1,000,000泰铢（约合人民币207,000元）的罚款，或两者并处。违反法院命令的个人或公司应在违反行为持续期间每天处以10,000泰铢（约合人民币2,070元）至50,000泰铢（约合人民币10,350元）的罚款。此外，董事、合伙人或经授权代表公司行事的人员纵容实施上述犯罪的，应被处以不超过三年的监禁或100,000泰铢（约合人民币20,700元）至1,000,000泰铢（约合人民币207,000元）的罚款，或两者并处。
除上述潜在的后果外，对外国股东的影响是法院可以命令终止（其）与该泰国个人或泰国公司的安排。此外，法院可能会命令关停该业务。
五、拥有土地的权利
值得注意的是，外国控股公司拥有土地是受到限制的。原则上，外国控股实体被禁止拥有土地，除非根据特定法律如《投资促进法》或《泰国工业园管理局法》授予特权。与《外商经营企业法》的规定不同的是，根据《土地法典》，如果超过49%的股本由外国人持有或大多数股东为外国人，则该持股（结构）将被限制拥有土地。《土地法典》考虑了所有投资层级的股权结构，直至最终受益股东一级。
*更新至2021年4月26日*
参考文献：
[1]本文编译于泰国律师事务所Chandler MHM《SERIES OF SETTING UP A BUSINESS IN THAILAND: FOREIGN BUSINSS OPERATIONS》一文（已获授权），作者为Nuanporn Wechsuwanarux（nuanporn.w@mhm-global.com）、Chotiwut Sukpradub（chotiwut.s@mhm-global.com）和Sirawan Fuengfoosin（sirawan.f@mhm-global.com）。
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