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担保新规背景下公司担保的困惑与思考 

——基于担保新规实施前后相关案例的问题解读几则

2021-04-25

2021年1月1日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“担保新规”）作为“民法典”时代的第一批司法解释正式施行，其中针对饱受关注的“公司担保”问题进行了规范，并在《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（“担保法司法解释”）、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）等基础上进行了一系列的调整及变动，也遗留了一定的问题。   

截止本文写作时，担保新规已实施了三个月，经裁判文书网检索，目前已产生约200件引述担保新规所做出的判决及裁定文书，虽然数量仍有限，但结合新规实施前后的相关案例，也可以使我们对于一些问题进行初步的思考与解读。   

一、债权人“合理审查义务”的限度

（一）“合理审查”之惑

根据担保新规的规定，接受公司担保的相对人（债权人），应当根据《公司法》第16条规定对于担保方的公司决议进行合理审查。如债权人完成了合理审查义务，即使担保方在相关担保合同上的签字、盖章是其法定代表人“超越权限”作出，该担保合同也对担保方产生效力。   

此前的九民纪要其实已经对于债权人的“审查义务”范围进行了表述，即一般限于“形式审查”，不应要求其就决议（文本、签章）真实性、担保权限是否符合章程约定等事项进行审查。然而担保新规不仅没有如九民纪要将审查范围明确体现，还将“形式审查”的表述改为了“合理审查”，并增加了“债权人明知或应当知道决议系伪造、变造”（九民纪要中仅限于债权人“明知”）的认定债权人“非善意”的兜底条款，使得审查范围变得有些暧昧不清，存在被扩张解释的可能性。那么，按照法院的实务认定，债权人究竟要在多大的范围内履行审查义务呢？   

（二）案例解读及实操建议

从目前的裁判案例来看，法院似尚未依据担保新规，对债权人提出明显高于九民纪要标准的审查义务，甚至部分法院在裁判文书中仍旧沿用“形式审查”的表述，外观上看来并未作出额外的要求。但是作为债权人，若仅审查担保方公司决议的“有无”，而不做任何基础性的调查，显然也是不可取的。如在山东省济南市章丘区人民法院(2020)鲁0181民初4929号金融借款合同纠纷案件中，债权人取得了“担保方”(因最终担保合同不生效，不存在所谓“担保方”，故加引号。以下为免困惑，不再加以区分)的股东会决议，然而不仅该决议中的签字股东与担保方工商登记的股东不匹配，甚至签订担保合同的法定代表人届时也已卸任。故法院最终认为债权人没有尽到最基本的“形式审查义务”，担保合同对担保方不生效——该裁判思路与担保新规实施前也并无明显区别，即如担保行为的外观上明显有瑕疵（如签字法定代表人与工商登记不一致或为代签、决议上的股东人员/人数与章程对不上、公章与公司名称不匹配等） ，则即使债权人取得了相关决议，裁判机构仍倾向于认定其不构成“善意”。   

故对于债权人而言，首先是要确保至少履行不低于“形式审查”的审查义务，这通常包括在担保合同中添加担保方的承诺条款，要求担保方提供公司章程、关联关系说明、公司决议，通过公开渠道查询公司基本信息等。在此基础上，出于谨慎考虑，建议审阅担保方公司章程以确保相关决议符合公司章程规定，要求担保方提供此前类似决议以供对照签署的（外观）可信性等，以满足作为商业主体“合理审查”的要求。   

（三）“合理审查”的例外

当然，担保新规的实施不意味着债权人无论何时都要履行合理审查义务。为了维护“担保方真实意思表示”与“债权人信赖利益”的平衡，担保新规在九民纪要等基础上，规定了四类债权人无需履行合理审查义务的特殊情形（以下简称“除外情形”）：一人有限责任公司为其股东提供担保、担保方三分之二以上表决权股东在担保协议上签字、公司为其全资子公司开展经营活动提供担保、金融机构开立保函或者担保公司提供担保。在这些情形下，基于商业常识考虑，债权人有比较充分的理由相信担保方法定代表人在担保协议上签字盖章的行为代表了担保方的“真实意思”：虽然没有相关的公司决议（或者虽然有决议但债权人未进行审查，这种情况我们理解足以说明公司意思表示真实，似没必要苛求债权人再进行审查，但个案情况是复杂的，本篇对此不再深入讨论），但即使进行决议，公司提供担保的结果也大概率不会改变。   

如在上海市高级人民法院（2020）沪民终578号借款合同纠纷中，债权人即结合相关证据及说理，以主张“担保方三分之二以上表决权股东同意担保”胜诉，法院判决担保方承担担保责任。本案中有意思的点在于，担保方控股股东（持股85%）其实并未在担保协议上盖章，但该控股股东是债务人的全资子公司，故交易的实质是债务人控制其孙公司为自己提供担保。本案债权人的胜诉是基于对立法本意的理解，对相关规定进行灵活解释的结果。   

但我们在此也提出一个疑问：如对于担保新规中“担保方三分之二以上表决权股东在担保协议上签字”这个例外情形，假设担保方公司章程中对提供担保有更严格的规定（如需四分之三以上表决权股东同意，或某股东或董事有“一票否决权”），债权人是否真的可以根据担保新规，使裁判机构相信自己足以不进行“合理审查”就信赖未经公司决议的担保行为是公司真实的“意思表示”？这是值得债权人重视与警惕的。   

二、 担保合同无效后的过错认定与责任承担

（一）相关规定及理论概述

法理上来看，担保新规关于公司担保的规定主要是基于《民法典》中的“无权代理”、“表见代理”制度。其实质在于法定代表人作为经过公司内部决策产生、对外代表公司进行民事活动的主体，其职务行为的法律后果应由公司承受，相对方也有理由这样相信。故即使是超越内部规定的权限作出的行为，除非相对方明知（可理解为“故意”）或应知（可理解为“过失”），也应基于保护善意相对人的考虑使公司承担相关后果。而对于担保、债务承担等行为，因其通常会给公司利益带来负担，容易成为大股东用于谋求自身利益，损害公司及公司中小股东利益的工具，故如前文所述，担保新规要求债权人必须履行“合理审查义务”，才能被认定为“善意相对人”。如果不构成“善意”的，相关担保合同即对担保方不产生效力。   

而如果担保方自身也对这种“不产生效力”或“无效”有过错的，则虽然其不承担担保责任，但仍可能承担一定的过错责任。根据担保新规规定，这种情况下如仅担保方有过错，则其对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任，从结果来讲类似于“一般保证”的效果——较此前担保法司法解释中规定的“连带赔偿责任”对担保方更宽松；如双方均有过错的，担保方对债务人不能清偿的部分承担不超过二分之一的责任。如债权人有过错而担保方无过错的，担保方不承担赔偿责任。   

（二）“自证清白”之惑

前述规定在操作中的问题在于，在主合同生效而担保合同不生效的情况下，究竟要如何认定双方的“过错”呢？对于债权人而言，未履行“合理审查义务”（如前文，目前实际操作中基本以“形式审查”标准认定），没办法向裁判机构提交已经审查过担保方公司决议的证据，显然构成过错，这基本没有疑问。而对于债权人进行了合理审查，担保合同却因其他原因未生效或无效的，应如何认定呢？   

如根据担保新规，担保合同可能因担保方为机关法人、居委会、村委会、公益组织等不适宜对外担保的主体而无效。根据相关案例来看，此种情形下担保合同无效的，法院通常会以债权人作为商业主体，理应“懂法”（即了解哪些主体不能够作为担保方对外担保），最终认定债权人存在过错。而当债权人确实已经完成了作为商事主体必要的审查义务，包括但不限于对法律强制性规定的了解、遵守和对担保方的“形式审查”，而担保合同最终仍然不生效或无效的，法院将可能认定债权人无过错。如在深圳市罗湖区人民法院(2018)粤0303民初13789号抵押权纠纷案件中，债权人（某保险公司）接受了担保方（某自然人）汽车抵押担保，债权人通过查询车辆登记得知车辆登记于担保方名下，并办理了车辆抵押登记。然而该车辆实已在办理抵押登记前被另案生效判决确认归属于第三方，属于法律规定“所有权、使用权不明或者有争议的财产”，故抵押协议因违反法律强制性规定而无效。法院最终因债权人已对汽车的登记情况进行了查询，也已办理了抵押登记，认定其对于抵押协议无效不构成过错。如该案件发生在担保新规实施后，我们理解法院将可能判决担保方在债务人不能清偿的部分承担赔偿责任，即债权人对担保方原本的担保物权转化为了附条件（债务人无法清偿全部或部分债务时）生效的金钱债权。   

那么，对于担保方而言，什么情况下才能证明自己没有过错呢？这其实是一个较为模糊的问题。因为既然出现了“法定代表人在担保合同上签字并/或盖章”这个事实，往往是意味着担保方公司的人员管理、用章管理出现了问题，在这种情况下，担保方是难以称自己“不知情”、“也是受害方”故无过错的。实际来看，只有极少数案例中，法院基于债权人完成形式审查的程度较低（较大过错），担保方的管理瑕疵也并不严重（较小过错），会基于债权人信赖利益保护的必要性较小，而认定担保方无过错。如在浙江省台州市路桥区人民法院(2020)浙1004民初3494号买卖合同纠纷案件中，债权人未对金狐公司加入债务的公司决议进行审查，相关协议上也只有金狐公司的公章而无法定代表人签名，法院最终认定债务加入的协议对金狐公司不发生效力，金狐公司亦无需承担赔偿责任。但基于本案法院级别不高，且金狐公司确实在协议上加盖了公章，可称是“用章管理有瑕疵”，这也与一些类似案例中法院的认定存在一定的冲突，故仅可作为参考。   

（三）案例解读及实操建议

从目前公布的案例来看，大部分主协议有效而担保协议无效的案例都以认定双方均存在过错，担保方承担二分之一补充赔偿责任（为表述简便，以下简称为“二分之一责任”）而收尾。这从效果上固然优于担保新规、九民纪要实施前部分法院机械地根据“表见代理”相关规定要求作为担保方的公司承担全部担保责任的做法，但也陷入了另一种新的“机械”：担保新规规定的是“不超过二分之一”，而并非一定要是“二分之一”，即应该根据具体案件中双方的过错大小、信赖利益保护的必要性高低来进行一定程度的自由裁量。前文已经说明，因为相关标准的模糊性，不论是债权人还是担保方，证明自己完全“没有过错”都是存在相当的难度的（债权人尚可能通过证明已完成“形式审查”的积极行为而免责，担保方则更为困难，因其法定义务并不清晰），如果不论如何都认定为“二分之一责任”，恶意债权人将可能肆意与公司法定代表人、管理层串通损害公司利益和中小股东利益，长远看来其实对于法定代表人越权担保的控制效果相对有限。   

在目前的案例倾向下，我们的建议是：作为债权人，应及时审查相关担保行为是否存在瑕疵，并及时进行补足（如要求担保方补充相关材料等），确保自身已经充分完成了符合市场水准、行业水准的商事主体的“合理审查义务”；作为担保方，应建立健全内控制度，定期进行内部培训，确保重要决策经过严格的授权程序、决策程序，尽量避免出现越权代表的现象。   

三、担保物权登记与担保合同效力冲突时的责任承担

（一）相关规定概述

担保新规不仅规制公司作为“保证人”签订担保合同的情形，还规制有担保性质的其他担保行为，即如公司对外提供抵押、质押等，也需要通过内部决议才能进行，债权人也需要通过合理审查，方能使担保合同对担保方生效。但涉及担保物权需要进行登记生效或经登记方有“对世效力”的情形时，就会出现主合同有效而抵押合同无效后，责任如何承担的问题。以下以不动产抵押为例。   

当抵押权实际未登记时，处理方式较为简单。因不动产的担保物权未登记则不发生物权效力，故只需要按照担保新规规定的责任分担方式处理即可，即通常产生担保方承担“二分之一责任”的裁判结果。但当已完成抵押登记时，如承认已登记抵押权而同时要求担保方承担“二分之一责任”，对担保方而言显然极不公平。那么，债权人能否根据已完成登记的事实而主张担保物权的“善意取得”呢？   

（二）案例解读

根据《民法典》第三百一十一条规定及相关案例，受让人通过无权处分人（在本文讨论的案件类型中即为“超越权限的担保方法定代表人”）取得担保物权的，如取得时为善意，即合法享有该担保物权，否则债权人无权主张行使抵押权，真正权利人可以请求注销抵押登记。而考虑到抵押合同原本就是因为债权人未履行合理审查义务（即“非善意”）而不生效的，我们理解债权人也很难说服法院自身“签订担保合同时为非善意，但办理担保物权登记时为善意”。虽然严格而论，这两种“善意”指代的并不完全是一回事。   

相关案例如江西省高级人民法院(2020)赣民终755号金融借款合同纠纷案件中，债权人未履行形式审查义务，但已经就担保方的房产办理了抵押登记，高院最终推翻了一审法院认为抵押权有效的认定，并未认同抵押合同及抵押权的效力，而仅根据担保方存在用章管理、人员管理问题而判决其承担“二分之一责任”。  

如此可见，对于债权人而言，对于“合理审查义务”的落实是可能影响到已经取得的担保物权或其他担保性质权益的。即使是不动产完成登记、动产完成交付，也不意味着可以基于未履行合理审查义务的“非善意”而取得担保权益。   

四、 总结与展望

整体看来，担保新规承继此前的一系列担保规定，作为正式的司法解释，在公司担保相关问题的处理上起到了一定的作用，对于债权人与担保方双方利益的平衡做出了有意义的尝试。虽然尚存在一定的问题，但相信随着未来相关配套规定和实操细则的出台，司法裁判的科学性和合理性也一定可以得到提升。相关商事主体在担保行为的实际操作中还是应严格遵守法律法规要求，通过内部培训等方式加强相关人员的法律素养，并对于正在进行中的担保行为进行及时的合规梳理与瑕疵补救。

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