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关于合同解除/继续履行的若干法律问题思考

——从一起跨境贸易纠纷仲裁案说起

2021-03-17

前言：2020年9月，k8凯发天生赢家·一触即发代理的一起跨境贸易纠纷仲裁案获得胜诉裁决。本案由中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）受理，案涉争议标的金额约合人民币2亿元。k8凯发天生赢家·一触即发上海办公室张忠钢律师、聂博敏律师作为被申请人（捷克某知名机床公司）的仲裁代理人，通过精心的准备、不懈的努力和完美的付出，最终说服仲裁庭裁决驳回了申请人（某中国企业）的全部仲裁请求。

该仲裁案件涉及了包括合同是否依法解除、合同是否应当继续履行等焦点问题。本文将分享笔者团队在代理案件过程中的一些粗浅的办案体会，同时结合案件审理情况，对若干实务问题作一梳理和总结，以飨读者。

一、案情简介

2016年年初，买方（本案申请人）与卖方（本案被申请人）签署了关于机床设备的《进口合同》（即主合同）；主合同履行过程中，由于买方自身财务状况恶化等原因，买卖双方经协商签订了多份补充协议（其中包括引发本案争议的《进口合同增补3》）并相应变更了付款时间、付款方式、付款主体及发货条件等内容。经卖方多次催促，买方仍逾期支付货款，为此卖方于2018年12月书面通知买方解除案涉合同。买方于2019年4月向CIETAC提起仲裁，认为卖方的合同解除通知无效并要求继续履行合同。

本案看似简单，且案涉合同适用的准据法为中国法律，但其实本案不仅涉及合同解除/合同继续履行的基本法律问题，还涉及诸如国际贸易术语含义、跨境支付选择、出口管制等较为复杂的实务问题。

二、关于先履行抗辩权/不安抗辩权的行使

买方提出，卖方未通知买方对案涉机床进行预验收、也未实际完成第二和第三台机床的生产，故买方有权基于先履行抗辩权而延后付款；且即便卖方按约定支付了前三台机床的货款，卖方也不可能在合同约定期限内装运第二和第三台机床（第一台已实际完成交付）。另外，由于项目迟延导致卖方发生的各项成本和费用上升，卖方曾发函要求由买方承担额外费用；买方认为在卖方未取消这一“涨价”要求及未确定后续机床发货日期的情况下，买方同样有权基于不安抗辩权而延后付款。

仲裁庭认为：案涉合同及其附件均未明确约定，也没有任何条款明示或暗示卖方应先履行合同交货义务，买方关于先履行抗辩权的理由，完全基于其主观且没有依据的推理和分析；相反，案涉合同中对于前三台机床的发运日期和付款日期的约定是明确的，对于机床的预发货和发货有明确的定义，也附加了明确的前提条件即货款按约定支付。另外，买方并没有提供可靠的证据证实在双方没有就合同价款增加达成一致意见的情况下，卖方对于第二和第三台机床会拒绝交货；即便出现拒绝交货的行为，买方也可援引合同中延迟交货条款，主张卖方的违约责任。因此，仲裁庭认为，卖方主张不安抗辩权的相关理由“在法律上依据仍显不足”。

延伸思考：笔者认为，在合同条款不明确且合同当事人未以任何形式达成补充约定的情况下，一方若以先履行抗辩权为由就其违约行为进行抗辩，势必存在法律和事实层面依据不足的问题。原《合同法》第六十八条及现行有效的《民法典》第五百二十七条，是关于不安抗辩权行使条件的具体规定。根据该等规定，笔者认为一方主张行使不安抗辩权的关键在于是否有“确切的证据”证明对方存在任何丧失或可能丧失履约能力的法定情形，举证难度可见一斑。总体而言，在合同履行过程中，笔者倾向于建议当事人应当优先考虑积极和善意地履约，切勿轻易提出不安抗辩权，避免合同被对方解除的风险；即便考虑主张行使该权利，也应当事先内部做好充分评估，并视情况征求外部律师的专业意见。

三、关于跨境付款方式的选择

根据主合同约定，买方应在发货前2个月开具计划发货的机床金额90%的信用证（L/C）。然后，合同履行过程中，买方邮件告知卖方，由于买方无法按照约定开具信用证，请求将付款方式更换为电汇方式（T/T）。根据笔者了解到的情况，买方实际存在财务恶化和失信被执行等情况，这也是其自身无法开具信用证的主要原因。后双方经磋商签署了《进口合同增补3》，明确支付方式改为T/T并约定了新的付款期限和发货期限。然而，在履行该补充协议的过程中，买方仍然迟延履行付款义务。

仲裁庭认为：电汇付款对于卖方来说是较为有利的安排，因为在其发货之前就可以实际收到款项；对于买方而言，约定信用证支付则是比较有利的付款安排，但是需有一定的财务实力才能获得银行的认可并为其开具信用证。买方在修改了交易的支付方式后仍然迟延付款，客观上证实了其财务安排方面不能及时满足其应履行的付款义务。

延伸思考：笔者认为，信用证的付款安排，一定程度上平衡了跨境贸易中买卖双方地位，缓解了买方在收货前的资金压力和顾虑。但是，建议买方在选择此类付款安排前，结合自身财务状况以及银行审核要求综合考虑，避免因无法开具信用证而出现违约。对于卖方而言，不管最终合同双方约定何种付款方式，最好能在合同中明确付款节点、明确是否有先决条件。本案申请人即买方的仲裁请求未获得仲裁庭支持，很大程度上也是因为案涉合同中关于付款日期的约定较为明确、没有附加任何先决条件，于卖方而言是非常有利的。

四、关于合同解除通知的瑕疵

由于卖方发出的合同解除通知中未明确援引《合同法》中的法定解除权条款，仲裁庭曾针对卖方援引的合同约定解除权条款进行质询。卖方在解决通知中引用条款时写道：“我们特根据《进口合同增补3》第7条ii项权利，解除并终止合同”。该通知系以中英文双语书就，“合同”一词对应的英文名为“Contract”。《进口合同增补3》第7条ii项约定了被申请人有权“撤销本协议”的情形；但该合同前言内容的字面含义显示，“协议”/“Contract”这一简称指代的是案涉主合同即《进口合同》。若单纯按照字面理解，“撤销本协议”的含义仅指解除《进口合同》，而不包括其补充协议，而这符合买方利益（买方主张补充协议项下的前三台机床应继续交付）。

但是，笔者认为，上述解释并不合理，也不符合案涉合同的上下文语境以及各方真实意思表示。笔者认为，案涉三份补充协议/增补协议均是对主合同部分条款的修订，依赖于主合同其他条款的存在。换言之，后续三份补充协议/增补协议均无法独立于原《进口合同》而存续。结合《进口合同增补3》第7条的上下文语境，“撤销本协议”的范围应当包括主合同及补充协议，而不应片面地以合同前言中对“协议”存在瑕疵定义而予以否定。

仲裁庭认为：虽然被申请人在引用条款的问题上存在模糊的文字语言表述，但是其解除合同的意思是明确的；即便未明确提及解除《进口合同增补3》，但是在主合同解除的情况下，申请人无法履行《进口合同增补3》的权利和义务。

延伸思考：解除权条款是合同中的核心条款之一，合同当事人需要重视条款中相关词语定义的准确性。守约方在向违约方发出正式的合同解除通知时，也应当慎重斟酌措辞表述，以免引起不必要的争议。同时，笔者建议守约方在其合同解除通知中，除了明确所依据的关于解除权的合同具体条款，最好也同时列明其依据的我国法律法规中关于合同解除权的规定。而本案卖方发出的合同解除通知恰恰未援引《合同法》的有关规定。

我国《民法典》自2021年1月1日起施行后，合同解除通知就应援引《民法典》的相关规定了。笔者注意到，与原《合同法》相比，《民法典》中关于合同解除的规定有一些新的规定值得关注。例如，当事人一方可以在其通知中载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除；又如，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

五、关于合同继续履行的可行性

我方认为，本案存在双方继续履行案涉合同的客观障碍。卖方拟交付的机床应属于《关于常规武器和两用物品及技术出口控制的瓦森纳协定》(The Wassenaar Arrangement on Export Controls for Conventional Arms and Dual-Use Good and Technologies)项下受管制设备。案涉合同也明确约定，机床发货前卖方需先向捷克主管部门申请办理并取得出口许可证。另外，本案合同自签订之日至合同解除历时多年，期间市场形势发生巨大变化，卖方需要负担的原材料价格、人工成本等已经大幅上涨。若按照原合同条款继续履行合同，卖方不仅无法赚取相应的利润，反而还将承担巨额的损失，其合同目的根本无法实现。对于买方而言，则可能是获得暴利的机会，这也是为何申请人坚持主张案涉合同继续履行，而非同意合同解除进而主张返还预付款和赔偿损失的原因。

仲裁庭认为：案涉合同对于贸易术语的选择均为FOB交货。根据《国际贸易术语解释通则》对于在FOB条件下卖方义务的定义，卖方应负责取得任何出口许可证或其他官方许可。双方对于机床需要出口许可证并无争议，如果按照约定期间履行，出口许可证的取得应该是没有障碍的；但是，在申请人拖延履行并发生违约行为的情况下，强行迫使卖方办理出口许可证继续履行出口机床的义务显然不现实，也即存在卖方主观和/或客观上不可克服的障碍。另一方面，在目前客观条件下，继续履行可能会极大增加卖方的履约成本，而造成这些情况与买方延迟支付合同价款是有关联的。若继续强迫卖方履行全部合同义务显然会使卖方受到重大的经济损失，也对守约一方即卖方是不公平的。同时，在卖方无意愿继续履行交货义务并存在出口管制和取得出口许可证障碍的情形下，是否能顺利继续履行合同存在极大不确定性。基于上述，仲裁庭认为本案确实存在双方继续履行案涉合同的客观障碍。

延伸思考：在跨境贸易中，合同履行天然地面临诸多难度和不确定性因素。尤其是对于合同标的货物同时受国际条约和出口管制的情况下，卖方地位上的劣势则更为明显。在出现纠纷的情况下，买方若主张合同继续履行，不仅要考虑对方是否依法享有解除权的问题，还需要评估合同继续履行的可行性问题。在订立合同的过程中，站在中国买方的角度，笔者建议买方应尽量争取“付款”和“交货”之间的平衡安排。例如，就本案而言，合同可以约定在买方付款之前，卖方应当提供其已实际取得出口许可证的有效证明。

六、关于合同继续履行的主体范围

本案的《进口合同增补3》实际由三方共同签署，除了仲裁申请人、被申请人之外，还有申请人的一家关联公司（原买方）。该补充协议约定，原买方将案涉合同的权利义务转移给申请人（即新买方）；同时，原买方同意提供担保，以保证新买方履行合同项下所有财务性义务。本案在仲裁过程中，申请人未追加原买方作为本案当事人，且其不认为有追加之必要。

仲裁庭在其裁决中并未就是否需要追加当事人的问题以及未追加是否影响合同继续履行的相关问题发表明确意见。

笔者认为，本案的当事人应当是三方，而非仅仅是申请人与被申请人两方。原买方在案涉合同中的担保财务性付款义务的责任并未被豁免，案涉合同若要继续履行，则绝对不能遗漏原买方，否则直接损害卖方的合法权益。因此，基于仲裁程序的合法性、正当性要求以及保护合同当事人合法权益之必要，仲裁庭应当驳回申请人的仲裁请求。

七、结语

合同解除/继续履行不仅涉及较为常见的合同纠纷法律问题，而且具体到个案可能涉及到繁多的具体实务问题，值得我们在律师执业过程中不断辨别、总结和反思。前事不忘，后事之师。我们相信，从过往诉讼和仲裁案件中汲取的实务经验，也能够在客户日后前期谈判和合同订立阶段发挥应有的功用。

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