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后疫情时代国际投资争端解决

—— 寻找投资者与国家争端解决规则改革共识

2021-03-09

【摘要】2020年，国际解决投资争端中心（以下简称“ICSID”或“中心”）在为国际投资争端的和平解决提供支持的同时，兼具灵活性、耐心与独创性。许多方面显示，2020年是ICSID富有成效的一年，正如ICSID秘书长梅格·金尼尔女士（Meg Kinnear）在美国国际法学会年会（American Society of International Law, “ASIL”）的查尔斯·N·布劳尔国际争端解决讲座上说的那样，ICSID在程序、政策和进程三方面均朝着寻找投资者与国家争端解决规则改革共识迈进。

一、2020年ICSID仲裁相关数据分析

（一）国际投资争端解决中心案件趋势

国际解决投资争端中心（ICSID）是目前解决国际投资争端的首要全球机构，管理着绝大多数已知的国际投资案件。据ICSID官网发布的2020年度报告显示，2020年度ICSID工作一大亮点是创纪录的结案数量，这得益于ICSID继续与仲裁庭及其他各方合作，减少仲裁时间和成本。此外，在2020年度，ICSID在增加案件仲裁员、调解员和特设委员会成员任命的多样性方面取得的进展令人瞩目，全年作出的任命涉及了创纪录的44个国家。

就ICSID受理案件类型和行业来看，石油、天然气和采矿业（26%)和建筑业（17%)的案例在2020年新案件中占很大比例，其次是电力与可再生能源（15%)和信息与通信（12%)。这与ICSID的历史统计数据一致，其中能源行业占主导地位（石油、天然气和采矿以及电力行业分别占24%和17%),这些最新数据还显示，在建筑和IT行业，投资者与国家之间的争端有增加的趋势。

此外，ICSID根据非ICSID规则管理的投资案件数量继续增加，特别是与联合国国际贸易法委员会投资规则相关的案件。2020年ICSID共为21起非ICSID规则管辖的案件提供了一系列服务。相比之下，2019年度为17起，2018年度为8起。在其中一些案件中，ICSID还担任任命机构。在另外五个案件中，ICSID协助进行了听证。

2020年度，ICSID总体结案情况呈现多样化。2020年共结案68起，包括原始仲裁程序45起和裁决后救济程序23起。45起仲裁程序中，33起由仲裁庭裁决结案，剩余12起由投资者和东道国和解，或经由其他方式结案。在33起仲裁庭裁决结案的案件中，4起案件以仲裁庭裁决认定不具有管辖权结案，2起案件中仲裁庭裁决仲裁主张显然没有法律依据，12起案件仲裁庭裁决从实体上驳回投资者全部仲裁主张，15起案件仲裁庭部分或全部支持投资者的主张。12起由投资者和东道国和解或经由其他方式结案的案件中，1起案件中仲裁庭根据和解协议做出裁决，10起案件根据争议一方或双方当事人的申请而终结，另还有1起案件因为未能支付预付款而终结。

（二）ICSID程序发起依据统计

自1972年受理第一个案件以来，ICSID根据《解决国家与他国国民间投资争端公约》（简称《华盛顿公约》）和《国际投资争端解决中心附加便利规则》（简称《附加便利规则》）共处理了768个案件。2020年度共新登记40起仲裁案件。大多数是根据《华盛顿公约》提起的仲裁（37起），其次是援引《附加便利规则》的仲裁（3起）。

国际投资争端解决中心（简称ICSID）作为根据《华盛顿公约》建立的世界上第一个专门解决国际投资争议的仲裁机构，其根据《华盛顿公约》和《附加便利规则》发起的仲裁和调解程序是基于当事人的自愿，当事方在其缔结的各种投资法律、合同和双边或多边条约中同意并确立ICSID的管辖权。与前些年类似，大多数案件是根据双边或多边条约提起的，其中57%的投资仲裁依据双边投资协定提起，16%和11%分别依据《能源宪章条约》和投资合同提起。具体地，25起案件援引双边投资协定主张ICSID管辖权，7起案件基于《能源宪章条约》主张ICSID管辖权。此外，另有2起案件的管辖权依据为《美国-哥伦比亚贸易促进协定》。在1起案件中，投资者试图根据《北美自由贸易协定》确立ICSID的管辖权。特别地，2020年度首次有2起案件援引《美国-秘鲁贸易促进协定》提起仲裁。

另外，5起案件基于投资者和东道国之间的合同被提起，2起案件的管辖权建立在相关投资法律之上。2起案件存在两个不同的管辖权依据，1起案件援引了三个管辖权依据。

（三）ICSID被申请缔约国情况统计

2020年度，来自世界各大洲所有地理区域的国家都参与了ICSID程序。32%的新登记案件涉及南美洲国家，其次是东欧和中亚地区国家的20%。新登记案件在西欧（13%）、中东和北非（10%），以及撒哈拉以南非洲（10%）之间分布相对均匀。另有7%的新登记案例涉及中美洲和加勒比海地区，其次是北美洲的5%，以及南亚、东亚及太平洋地区的3%。其中被诉东道国地域分布相对集中，新增案件的32%以南美国家作为被申请人，20%以东欧及中亚国家作为被申请人。

二、后疫情时代下ICSID的模式转型

（一）仲裁过程数字化进度显著加快

尽管疫情带来了挑战，但ICSID案件的所有（程序和实体）听证会的数量仍然很高。根据ICSID的调查显示，截至2020年12月中旬听证会的数量为156次。当然，在2020年已经出现了向远程或线上听证会的转变，特别是通过视频会议举行。远程听证本身并不是ICSID程序的新内容。事实上，2019年61%的听证会都是远程听证，但由于其中只有一个是通过视频进行的，因此这些2019年远程听证会似乎更多是程序性的，而不是完整的实体问题听证会。

但自2020年3月中旬以来，情况发生显著变化。新冠疫情极大地加速了仲裁过程的数字化。ICSID是为应对新冠疫大流行而向在线视频听证会过渡的众多机构之一。统计数据显示，过去9个月的所有包括程序性及实体性等听证会都是远程举行的，78%是通过视频举行的，其余22%是通过电话举行的。

据ICSID官网显示，ICSID在疫情期间与法庭和当事方密切协调，以使所有参加ICSID听证人员均采取预防措施。ICSID秘书处从远程工作开始全面运作以最大程度地减少对案件的干扰。同时ICSID中心在疫情严重时段，仅允许通过电子方式提交新仲裁或裁决后的申请请求，同理该模式适用于调解或事实调查程序。ICSID建议当事方和法庭实施书面诉状的电子形式备案，并将文件发送到ICSID指定邮箱以确保法庭或委员会秘书及时了解各方服务中断的情况。ICSID还鼓励案件参与者及时了解可能影响其出行的资讯并第一时间进行筛查及隔离。

具体来看，仲裁从业人员着手通过线上方式举行听证会，以电子方式签署决定和裁决，并在仲裁程序的执行和管理的所有其他方面引入电子技术。过去曾在电子技术领域工作的仲裁领域专业人士将具有优势。事实上，为提供更快的仲裁并降低成本，一些仲裁机构已经在危机发生前已经通过使用新技术提供了线上听证会和其他程序支持。自2004年以来，国际商会（ICC）即提供了有关在仲裁中使用新技术指南以解决一系列法律问题如在电子传输中保护信息的机密性及文件的真实性。国际预防和解决冲突研究所（CPR）的简要仲裁规则亦包括了通过视频会议进行听证的新型手段。

（二）对仲裁及调解听证会地点进行公共卫生指标评估

以美国为例，仲裁机构将会对全美范围内的69个听证地点进行监视，定期对每个仲裁听证和调解地点的关键公共卫生指标进行评估，以评估何时公共卫生条件允许该地点重新进行线下仲裁和调解程序，并制定了现场听证会的安全规程。如果所有当事方和仲裁员同意根据自己对公共卫生状况的评估进行面对面的诉讼，则该案件可以继续进行，但前提是面对面的听证参与者必须遵守与COVID-19大流行相关的所有适用的州和地方法规。

恢复线下听证的另一个关键因素是州和地方政府对其辖区内活动的要求。譬如某些地方已下达了命令，这可能要求参与者在参加仲裁之前要经过一段时间的隔离。并且每次听证会开始前至少六周，仲裁中心将与公共卫生专家协商，评估听证地点的公共卫生状况，并与听证参加者沟通关于听证地点的状况是否可以使听证会线下进行。

在与参与者进行初步沟通之后，仲裁中心将继续与其公共卫生专家进行磋商以在听证会日期之前每周一次对每个计划的听证地点的公共卫生状况进行审查。如果听证地点的公共卫生状况恶化，仲裁中心可能会推迟安排在该地点举行的线下听证会。此外，如果听证参加者不能遵守个别州和地方检疫以及其他公共卫生要求，则亦可能会推迟线下听证。但在所有情况下，仲裁中心表示都可以通过使用电话或Zoom进行线上听证。

（三）增加签订线下听证会《安全协议》环节

通过与公共卫生专家协商，仲裁中心将安排参与者签订参加线下听证会的《安全协议》以确保公共卫生安全。在《安全协议》中，仲裁中心将写明下述内容：

1. 听证会将在足够大的场所举行，以使人们与社会保持距离；

2. 每个房间都设有清洁和消毒站；

3. 所有参加者都需要戴口罩，并安排为没有戴口罩的参加者提供口罩；

4. 将为每个当事方及其律师和仲裁员提供单独的分组讨论室，以便每个小组可以私下开会并保持社交距离；

5. 如果证人必须取下口罩，则将提供有机玻璃隔板或面罩；

6. 将要求每位参与者填写一份书面健康调查表，以证明他们没有对COVID-19进行阳性测试，并且没有与COVID-19相关的症状，并且确保他们没有与那些患有COVID-19的人接触；

7. 将为参与者提供有关当前情况下旅行和住宿的最佳做法的信息。

三、国际投资争端解决发展新趋势

（一）仲裁员选任情况向多元化发展

2020年度，关于ICSID仲裁庭、委员会和特设委员会的任命共计211人次，在ICSID历史上排名第二。这些任命向原始仲裁的45个仲裁庭以及19个特设委员会作出。此外，ICSID还成立了一个调解委员会，并在仲裁庭、调解委员会和特设委员会的改组中作出16次任命。64%的任命是由当事方或当事方指定的仲裁员作出的，而其余的36%是由ICSID根据当事方的协议或适用的违约条款作出。

ICSID还公布了2020年度案件中仲裁员选任的国籍和性别情况。总体而言，2020年23%的案件中女性获得了选任（高于2019年的19%,历史上仅为12%)。此外，在本年度，有来自44个国家的个人得到了任命，这是ICSID历史上单个年度仲裁员国籍国数量最多的一次。值得关注的是，15%的人第一次被任命处理ICSID案件，这代表了该领域的大量新进入者。而在首次任命的人员中，42%来自低收入或中等收入国家，19%是女性。

（二）国际投资争端解决方法呈现多样化特征

ICSID采取了诸多具体措施促进国际投资争端解决的多元化。中心尝试与各缔约国、律师事务所和仲裁员密切合作，共同努力促进仲裁庭任命的多元化、性别平衡及行业的广泛性。

最典型的即为调解服务的扩大。各方关于调解在解决国际投资争端中发挥更大作用的潜力的共识持续增长。对于寻求调解解决的当事人，ICSID已发布专门的程序规则，并提供优质的案件管理服务。中心鼓励有兴趣的当事人与秘书处联系，讨论ICSID的调解服务。在过去的一年中，ICSID还建立起广泛的合作关系，推动建设专业调解的能力和知识体系，包括由ICSID、有效争端解决中心（CEDR）、国际调解研究所（IMI）和国际能源宪章秘书处联合设计的持续多日的实践培训项目。

令人意外的是，居家工作并未阻碍ICSID广泛的技术援助和会议计划。事实上，网络课程和活动的可访问性意味着过去一年ICSID与数量空前的法律专业人士、学者、学生以及非政府组织建立了联系。

（三）增强相关案件的公开透明度

自2016年起，寻找投资者与国家争端解决规则改革共识就被ICSID秘书长梅格·金尼尔女士提出并一直加以贯彻。延续到2020年，提议公开案件相关材料一直是诸多缔约国成员等最为关注的话题之一，同时也是最为困难的领域。金尼尔女士强调，无论一国对案件公开透明度政策持何种态度，我们都认为该政策的定位是趋向关怀性，即给予更多国家关于国际投资仲裁案件讯息方面的帮助，而非强制性对案件进行全方位公开。因此，从实操性来看，为平衡保密性和公开性的中间领域，增强透明度最重要的方面是确保决定、裁决和判决是公开的。ICSID中心尽力实现了这点，这有助于更好地服务于程序的一致性和统一性。因此，此后ICSID的透明度将会聚焦于强制公开判决、决定和裁决，而不涉及其他文件的公开，如争端方协商诉请和国家承担的特定条约义务。

参考文献：

1.《2020 ICSID Annual Report ENG》（《2020年ICSID年度报告》）；

2.《The ICSID Caseload Statistics (2021-1 Edition)ENG》（《ICSID案件量统计》）；

3.http://icsid.worldbank.org/news-and-events/news-releases/message-regarding-covid-19-update； 

4.http://icsid.worldbank.org/news-and-events/news-releases/message-regarding-covid-19；

5.http://www.finra.org/rules-guidance/key-topics/covid-19/hearings/impact-on-arbitration-mediation；

6.http://www.finra.org/rules-guidance/key-topics/covid-19；

7.http://www.finra.org/rules-guidance/key-topics/covid-19/arb-hearings； 

8.http://www.finra.org/events-training/virtual-conference-panels/covid-19-impact-on-arbitration；

9.http://www.wcl.american.edu/impact/initiatives-programs/international/news/virtual-arbitration-in-viral-times-the-impact-of-covid-19-on-the-practice-of-international-commercial-arbitration/；

10.http://academic.oup.com/jids/article-abstract/7/1/117/2357934?redirectedFrom=fulltext。