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中国企业针对印度政府永久禁令的法律维权分析

2021-02-05

摘要：

2020年，印度电子信息部以国家安全为由多次宣布禁用中国APP。近日，印度宣布将维持对第一批禁用的中国APP的禁用令，即为永久禁令。我们认为，根据中国和印度政府2006年签订的《中印双边投资保护协定》，中国企业可依法要求印度政府赔偿损失，并可对其提起国际仲裁。欣慰的是，针对印度政府的国际仲裁，已有成功的国际先例可循。2020年12月，英国凯恩能源公司根据《英印双边投资协定》向印度政府提出逾10亿美元的索赔，并得到了海牙常设仲裁法院的胜诉裁决。据报道，印度政府正在考虑如何支付赔偿。

一、问题的提出

2021年1月26日，印度电子和信息技术部（MEIT）宣布，将在今年6月永久禁止59款中国手机应用程序，包括TikTok（抖音海外版）、百度、微信、和UC浏览器等^[1]。印度称，中国的法律要求中国企业向中国政府分享其收集的数据，威胁了印度的国家安全。从2020年6月至今，印度电子信息部已宣布禁用总计267款中国APP^[2]。

据《印度时报》称，印度电子信息部在对第一批59款中国APP实施禁令后，曾给予相关企业回应的机会，但印度不满意中国企业就数据收集和处理方法、数据安全和隐私等问题的回应，于是宣布禁令继续有效。但印度官方是否真正遵循了封禁app的正当程序，并按规定执行了中国企业的申辩环节，我们对此表示怀疑。更重要的问题是，面对印度多次针对中国企业的封锁行为，中国企业能否针对禁令提出合法抗辩？

二、中国企业进行国际维权的法律依据

我们认为，根据2007年生效的《中印双边投资协定》^[3]，被封禁的中国投资者有正当理由对印度政府提起国际仲裁。对此，一些印度学者和法律从业者也持有与我们相同的观点^[4]。

一般而言，国际双边投资协定（Bilateral Investment Treaty，简称BIT），是指两个主权国家之间订立的专门用于规范其两国之间国际投资保护的双边条约。根据《中印双边投资协定》第三条有关促进和保护投资的规定，印度政府对中国国民在其领土内所进行的投资负有保护义务。如印度实施违反该双边投资条约规定的义务而没有合理赔偿，中国投资者有权诉诸国际仲裁^[5]，要求印度政府予以赔偿。

具体而言，中国企业想要走出现有的困境，需要解决两个主要法律问题：

首先，中国APP是否可以被认定为“投资”？根据《中印双边投资协定》，“投资”的定义为，“依照投资者在其境内作出投资的缔约一方的国内法设立或取得的各种财产”，包括股权投资、知识产权、金钱请求权或任何其他具有财产性价值的履行请求权。根据前述定义，我们认为，出于以下考虑，中国APP有可能被认定为投资：1）中国APP的源代码和使用界面都属于知识产权；2）网站注册域名构成商标，也属于知识产权。3）APP运营方通过投放广告来获得收益，投放广告以换取付费的合同权利可能具有金钱价值。4）运营者往往通过用户协议获取终端用户同意，使用或保存用户信息以提供服务，为用户提供服务也具有财产性价值。知识产权、金钱请求权、具有财产性价值的履行请求权都是赔偿请求权的基础，由此可以适用《中印双边投资协定》的保护条款。

其次，印度政府是否违反了《中印双边投资协定》的“公平公正待遇”要求？根据《中印双边投资协定》第三条规定，印度政府应给予中国投资者公平公正的待遇，一般包括保证正当程序和非歧视原则。要想封禁网站或者APP，需要按照程序向联络官员（nodal officer）进行投诉，随后需要经过部委和指定官员（designated officer）领导的委员会层层审核^[6]。在一些印度学者看来，封禁中国APP时，印度政府并没有遵循这一正当程序^[7]。在紧急情况下，封禁规则允许指定官员在没有向委员会提出投诉或听取负责人申辩的情况下建议封锁网站或应用程序。去年六月的封禁令似乎遵循的便是这一紧急程序。然而，中国的APP已经在印度境内运行了好几年；且中国企业分享信息给中国政府的法律要求也远于封禁令前存在，没有明显的"紧急情况"可以证明使用这一程序是正当的。

另外，封禁名单仅限于中国APP也违背了非歧视性原则。首先，被禁用的APP都属于中国企业。其次，其他和中国有类似数据分享法律要求的国家的APP却得以继续在印度境内使用。最后，还有其他的中国APP仍然没有被禁用。这些都体现了对被封禁中国企业的歧视态度。

虽然《中印双边投资协定》已于2018年终止，但终止之日前的投资活动将继续适用该协定15年，直至2033年为止^[8]。因此，对于大多数于2018年10月3日之前便在印度运营APP的中国投资者而言，仍可以寻求《中印双边投资协定》的保护，据此提起国际仲裁以获得赔偿。

三、国际先例指引

他山之石，可以攻玉。最近一个令人振奋的消息是，2020年12月，英国凯恩能源公司(Cairn Energy)就其和印度政府的投资纠纷获得了海牙常设仲裁法院的胜诉裁决，印度政府须向凯恩能源公司(Cairn Energy)支付包含利息在内共计14亿美元的赔偿金^[9]。凯恩能源提起投资纠纷仲裁的依据便是《英国－印度投资条约》（以下简称“《英印投资协定》”）。

此纠纷起源于2015年，当时印度税务机关决定对凯恩能源2006年的公司重组进行追溯征税。因凯恩能源未按其要求缴纳税款，印度税务机关便没收了凯恩能源的子公司凯恩印度10%的股份，价值10亿美元。于是凯恩能源根据《英印投资协定》提起了针对印度政府的仲裁程序，并最终获得海牙常设仲裁法院的一致性胜诉裁决。

凯恩能源要求印度政府按照海牙裁决进行赔偿，并称如印度不履行仲裁裁决，将申请没收印度政府在全球范围内的资产。可能被没收的资产包括：印度外交使团的银行账户、非外交用地、位于英国、荷兰、法国、加拿大和美国的印度航空公司飞机以及国有船只。面对这一威胁，印度政府表示会仔细研究裁决，衡量其选择。据《印度时报》报道^[10]，印度政府正在考虑把政府名下多块油气田赔偿给凯恩能源，以代替支付裁决款项。印度媒体的评论指出^[11]，印度政府除了履行裁决之外别无他法，因为拒绝履行国际仲裁裁决义务将最终损害印度在外国投资者心目中的国际形象。

四、结论

根据最新案件的裁决结果，我们认为，面对他国政府多次针对中国企业的不公行为，中国投资者应拿起法律武器维护自己的合法权益，向歧视中国投资者的他国政府传递一个坚定信息：只有遵守游戏规则的玩家才能赢到最后。

文中备注：

[1]India retains ban on 59 Chinese apps, including TikTok,Reuters, http://www.reuters.com/article/us-india-china-apps-idUSKBN29U2GJ

TikTok, WeChat, Baidu and UC Browser among 59 Chinese apps permanently banned in India,The Times of India, http://timesofindia.indiatimes.com/business/india-business/tiktok-wechat-baidu-and-uc-browser-among-59-chinese-apps-permanently-banned-in-india/articleshow/80454258.cms

[2]Complete list of 267 Chinese apps banned in India: PUBG Mobile, TikTok, AliExpress and more,India TV, http://www.indiatvnews.com/technology/news-list-of-all-chinese-apps-banned-in-india-2020-667131

[3]中国政府与印度政府于2006年签订了《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》，简称《中印双边投资协定》。原文请参见商务部网站：http://policy.mofcom.gov.cn/pact/pactContent.shtml?id=1587

[4]India’s Ban on Chinese Apps: Recourse under International Investment Law, Ikigai Law,July 28, 2020. http://www.ikigailaw.com/indias-ban-on-chinese-apps-recourse-under-international-investment-law/#_edn12

[5]根据《中印双边投资协定》第九条对争议解决的规定，中国投资者可按照印度国内法将争议提交给司法、仲裁或行政机构解决，或者根据《联合国国际贸易法委员会调解规则》进行国际调解。如果争议仍没有解决，则可以诉诸国际仲裁。由于印度并非1965年《解决国家和他国国民之间投资争议公约》缔约方，投资争议不可提交“解决投资争端国际中心”进行仲裁。但我们仍有以下两种路径可以选择：1）在取得印度政府同意后，中国企业可依照“解决投资争端国际中心”附设机构进行调解、仲裁和查明事实的程序；或2）中国企业可根据1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》将争议提交给临时仲裁庭。

[6]封禁规则详见印度电子信息部：http://www.meity.gov.in/writereaddata/files/Information%20Technology%20%28%20Procedure%20and%20safeguards%20for%20blocking%20for%20access%20of%20information%20by%20public%29%20Rules%2C%202009.pdf

[7]Dhonchak, A., & Purohit, N. (2020, July 1),Is India’s ban on Tiktok and 58 other Chinese Apps consistent with the provisions of IT Act?http://scroll.in/article/966131/is-indias-ban-on-tiktok-and-58-other-chinese-apps-consistent-with-the-provisions-of-it-act.

[8]参见《中印双边投资协定》第16条第2款。

[9]Aditi Shah, Aftab Ahmed,Exclusive: Cairn Energy threatens to enforce arbitration award against Indian assets overseas, Reuters, http://www.reuters.com/article/cairn-energy-india-arbitration-idUSKBN29U1FI

[10]Govt may give oilfield to Cairn to clear $1.4 billion dues, The Times of India,

http://timesofindia.indiatimes.com/business/india-business/govt-may-give-oilfield-in-lieu-of-1-4-bn-it-has-to-pay-cairn-save-overseas-assets/articleshow/80613766.cms

[11]Andy Mukherjee,Why India should honour the $1.2 bn arbitration award in Cairn's favour, Bloomberg,

http://www.business-standard.com/article/economy-policy/india-s-retro-tax-is-doing-no-favours-to-its-business-unfriendly-image-121012800141_1.html

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