简析《刑法修正案（十一）》如何强化期货基金行业违法犯罪的治理
2021-01-21
刑法修正案（十一）是继2019年法修改完成后涉及资本市场的又一项重大立法活动，与以信息披露为核心的注册制改革相适应，和法修改相衔接，大幅度提高了和基金领域违法犯罪成本，加强刑事惩戒力度，对于保障资本市场和基金行业的健康发展具有深远影响。
一、完善了资本市场违法犯罪的“行刑衔接”
刑法修正案（十一）中相应罪名的修订，完善了修订后法与刑法间的“行刑衔接”，为重大违法犯罪行为的刑法规制提供法律依据，例如“欺诈发行、债券罪”和“操纵、期货市场罪”。接下来，笔者以该两罪名为例，简析法与刑法的“行刑衔接”。
（一）“欺诈发行、债券罪”的“行刑衔接”
结合下述条文对比情况来看，修正案（十一）中的“欺诈发行、债券罪”将“存托凭证”列为“欺诈发行”的规制对象，并加入“国务院依法认定的其他”作为兜底，在回应了新《法》对第二条第一款修订的同时，也使得罪状描述更加周延，以应对市场不断创新对法律适用的挑战。
《法》第二条第一款修订前后内容对比
“欺诈发行、债券罪” 《刑法修正案（十一）》前后内容对比
（二）“操纵、期货市场罪”的“行刑衔接”
新《法》第五十五条，在原《法》第七十七条的基础上，“丰富”了视为操纵行为的交易情形，赋予新法应对现实中类型层出不穷的操纵交易的能力，具体修订情况如下。
修订前《法》第七十七条和修订后《法》第五十五条之对比
“操纵、期货市场罪” 《刑法修正案（十一）》前后内容的对比
新《法》第五十五条（原第七十七条）将“幌骗交易、抢帽子交易和蛊惑交易”三类交易行为认定“市场操纵手段”，其中“幌骗交易”是指“不以成交为目的，频繁或者大量申报并撤销申报”的交易行为；“抢帽子交易”是指“对、发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向交易” 的交易行为；“蛊惑交易”是指“利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行交易” 的交易行为。相应地，刑法修正案（十一）中“操纵、期货市场罪”，也将该三类行为列为“操纵市场”的情形。
事实上，就本罪名对“幌骗交易、抢帽子交易和蛊惑交易”操纵行为适用的问题，“两高”早在2019年6月27日就通过出台司法解释的方式予以解决——即《关于办理操纵、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》中第一条。因此，此次“操纵、期货市场罪”的修订，除完善“行刑衔接”外，也使得法律和司法解释在处理上述三种操纵交易达成了形式上的统一。
（三）“行刑衔接”当厘清“行刑边界”
需要指出的是，刑法修正案（十一）在完善“行刑衔接”的同时，也为“行刑边界”的厘清提出了新的课题，在此之前需要就新《法》和修正案（十一）对“违规披露、不披露重要信息”行为表述进行对比，具体如下。
结合上述对比可以看出以“违规披露、不披露重要信息”行为为例，新《法》第一百九十七条并未对行为进行定量，而修正案（十一）虽然明确行为需达到“严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节”的程度，但并未给出一个明确规范指引。对此，笔者认为，还是应以保持刑法适度谦抑性为出发点，通过出台司法解释的方式厘清行政违法和刑事处罚的边界，以增加市场主体对于自身行为违法性与否的合理预期，更好发挥刑法一般预防作用。
二、强化控股股东、实际控制人两类“关键少数”的刑事追究
通过分析如下修订内容的对比可以看出，本次修正案（十一）专门针对“欺诈发行”和“违规披露”等违法犯罪行为，增加了针对“控股股东、实际控制人”两类“关键少数”主体的刑法条文，以此强化该两类主体的刑事责任，这无疑是本次刑法对期货相关罪名修订的核心之一。如是以来，两罪名中相应条款自然而然起到了强调相应案件应当重视对控股股东和实际控制人的调查和追责，同时也明确了两类“关键少数”主体可以不受到共同犯罪的约束，避免涉及此类罪名的单位犯罪案件中控股股东或实际控制人能否认定为直接负责的主管人员和其他直接人员而产生的分歧。
“违规披露、不披露重要信息罪”修订前后内容对比
“欺诈发行、债券罪”修订前后内容对比详见前文。
三、督促中介机构发挥资本市场“看门人”作用
通过对比“提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪”修订前后内容可以看出，该两项罪名旨在以刑事手段督促中介机构更加充分地发挥资本市场“看门人”作用。
在提供上述两罪名的修订中，通过扩大列举范围的方式“点名”中介机构，明确了中介机构从业人员提供与发行相关的虚假资产评估、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等证明文件，情节严重的可以入罪，情节特别严重最高可以到十年有期徒刑，从而敦促中介机构从业人员做到勤勉尽责，加强行业自律，提升执业能力，为资本市场相关利益方履行好信息披露义务起到切实的鉴证作用。
“提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪”修订前后内容对比
四、加重基金行业从业人员的刑事风险
刑法修正案（十一）对于基金行业发展的影响，可以从两个角度进行审视：第一，“操纵、期货市场罪”将“幌骗交易、抢帽子交易和蛊惑交易”行为纳入规制范畴，意味着对于利用私募甚至是公募基金从事相应“操纵交易行为”基金管理人或基金经理，也将面临承担相应刑事责任的风险。第二，除了资本市场相关罪名外，《刑法修正案（十一）》还对“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”的量刑进行了调整，加重了刑罚的适用，提高了违法成本，预示着“以私募基金”为名义从事“非法吸收公众存款”和“集资诈骗”的犯罪分子，将面临更加严厉的惩罚。具体罪名修订前后内容对比如下。
“非法吸收公众存款罪”修订前后内容对比
“集资诈骗罪”修订前后内容对比
五、和法提升罚款上限相适应，修正案对于罚金刑幅度显著提高
新《法》和《刑法修正案（十一）》对资本市场改革和基金行业有关的违法犯罪行为处罚和刑罚的修订中，尤为突出的一个特点就是罚款及罚金上限的显著提高。
就行政处罚而言，原《法》对于披露义务人违规披露行为的处罚上限为六十万元，而新《法》将相应的罚款上限上调至五百万元，调整幅度高达原出发上限金额的7.3倍之多。而刑法修正案（十一）中对于领域有关的罪名的罚金亦是趋于严苛。例如，修订后的“欺诈发行、债券罪”对于一般主体犯罪行为的罚金刑适用，取消了原先“非法募集资金百分之一至百分之五”的幅度限制，提高了罚金刑量刑空间；对于“关键少数”的罚金刑量刑，更是将幅度设定为非法募集资金额的百分之二十至一倍。而罚款和罚金的加重，无疑遏制了行为人的犯罪动机，同时也提高了行为人所面临的犯罪成本，进一步发挥了其对类似违法犯罪行为的一般预防作用。
无论行政罚款还是刑法的罚金，我们认为，均应依法优先用于承担市场受害人损失。
修订前后的《法》均明确，行为人财产不足以同时承担民事赔偿，缴纳罚款、罚金、违法所得时，优先用于承担民事赔偿责任。
那么在刑事处罚中，当罚金刑大幅提高的情况下，刑事罚金是否优先补偿市场受害人呢？答案当然是肯定的。对此，与最高法《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条亦有明确规定，“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。”通过对比行政、刑事两类规定可以看出，二者虽然在表述上有所不同，但本质上是“口径一致”的。
综合以上内容，《刑法修正案（十一）》对于资本市场改革所作的“配套”修订，扩大了刑罚在资本市场违规现象中的适用范围，提高了违法犯罪成本，明确了重点打击对象，在保卫资本市场改革（特别是当下的“注册制”改革）及其成果，规范市场行为、提高参与者自律程度，净化行业环境等方面，产生了重大影响。有利于贯彻落实党的十九届五中全会和中央经济工作会议对资本市场提出的新的更高要求，有助于进一步深化资本市场改革开放，为打造一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场提供坚实的法治保障。同时，我们也应当注意到改革、修法后所带来的新的问题或课题，这些课题的有效解决，对于充分保障、发挥改革功效同样至关重要。
本文作者：
程晓璐，k8凯发天生赢家·一触即发北京办公室合伙人、律师，刑事专业委员会副主任兼秘书长，前北京市优秀公诉人，法学博士；擅长刑事辩护与代理，主办了一系列重大、复杂、有影响力的经济案件、职务犯罪案件及刑民交叉案件，并为多家国企和民营企业提供刑事法律风险防范专项服务。
邮箱：chengxl@cqhaolun.com
葛宇翔，k8凯发天生赢家·一触即发北京办公室律师，刑法学硕士，美国公司法和商法硕士；擅长刑事辩护、公司重组和并购，以及地产租售业务，参与办理了多起重大、复杂的刑事案件和公司并购案件，曾为多家央企和国企提供常年法律顾问服务。
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