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律师实质性参与认罪认罚案件的九项权利

2021-01-07

认罪认罚从宽制度自2016年9月开始在一些城市试点，2018年写入修订后的刑事诉讼法，再到2019年10月两高三部联合出台《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），以及今年11月5日两高三部再次印发《关于规范量刑程序若干问题的意见》，今年12月份最高检就十三届全国人大常委会对检察机关适用认罪认罚从宽制度情况报告的审议意见提出十个方面28条贯彻落实意见（以下简称“最高检28条贯彻落实意见”）并发布有关指导案例，可以说认罪认罚从宽制度已经在实践中开展的如火如荼。

12月19日，笔者参加并主持第九届刑辩十人论坛，本次主题聚焦研讨“认罪认罚案件中的控辩审关系”，会上与会发言人表达了普遍存在的问题，既有共识，又有争鸣，交锋激烈，还有来自学界、最高法、最高检权威人士的解读。不可否认，自试点以来，这一制度的施行在贯彻宽严相济刑事政策、推动刑事案件繁简分流、节约司法资源，提高办案的质量与效率等方面确实起到积极作用。但在制度运行中也确实存在司法人员对这项制度把握不准，认识不到位，检察官强势主导、被告人缺乏协商能力、律师实质性参与不足等问题，使得实践中一些案件中的适用效果大打折扣。

辩护律师作为刑事诉讼程序中的重要主体，在关乎犯罪嫌疑人、被告人合法权利的认罪认罚从宽制度中实质参与进来是有效实现其辩护职能的必然要求。近期上层出台的一系列举措、规范性文件和指导案例，一定程度厘清了一些认识上的误区，使得这项制度的贯彻落实更具可操作性，其实也给律师实质参与这项制度中提供指引。律师应善于运用规范性文件的规定及指导案例确立的要旨和办案部门谈判与沟通，充分发挥主观能动性，变被动等待为积极作为，充分行使法律赋予的权利，使得这项制度真正在实践中更好的发挥作用。笔者针对这项制度在实践中存在的问题及认识误区，总结梳理出律师可以向办案部门行使的九项权利，从而达到律师在认罪认罚案件中实质性参与，真正有效发挥作用的效果。

一、制度启动建议权

需要说明的是，认罪认罚从宽制度是一项制度，而不是一项专门的程序，这项制度的适用可以贯穿于侦查、审查起诉、审判全过程。虽然关于这项制度由谁主导的问题，栗战书委员长在2020年10月第十三届全国人大常委会第二十二次会议听取《最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告》并进行分组审议后的常委会闭幕式上作了重要讲话，明确要求：“人民检察院要发挥好主导作用，继续推进落实这项改革，坚持宽严相济的刑事政策，积极主动、准确规范适用认罪认罚从宽制度，该严则严、当宽则宽。”

虽然顶层设计者认为检察院应当在适用认罪认罚从宽制度中发挥好主导作用，但并不意味着律师只能被动等待检察机关启动适用，律师应有启动制度的建议权。

制度启动建议权是指律师经过会见当事人核实案情，并与其就认罪认罚从宽制度进行充分解释和沟通，核实其确有认罪认罚意愿后，主动向办案机关表达当事人愿意认罪处罚的意愿，希望启动适用该项制度，对当事人从宽处理。

针对实践中，对于重罪案件和敏感案件，当事人及其辩护人主动提出适用认罪认罚，但检法机关却拒绝启动的问题，其实是明显违反了刑诉法及《指导意见》的有关规定。《指导意见》第5条明确指出，认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用，不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会。

二、程序快速处理建议权

这其实是适用认罪认罚从宽制度的题中应有之义。这里所称的程序快速处理建议权是指律师有权对被告人表示认罪认罚案件有权向检察机关、法院提出适用速裁程序及简易程序的建议，请求快速提起公诉、快速审判的权利。   

认罪认罚从宽制度中的从宽处理既包括实体上从宽处罚，也包括程序上从简处理。相对于实体层面的从宽，程序层面的从简似乎未被给予足够的重视，实践中完全听命于办案机关的自主安排。   

实际上，根据我们的办案经验，犯罪嫌疑人及其家属对程序层面的从宽同样十分关注，尤其对于犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的轻罪案件，在有望“压期判决”情形下，适用速裁程序、简易程序还是普通程序直接决定被告人回归社会时间的早晚。速裁程序、简易程序会大幅度缩短审限。   

根据刑事诉讼法第173条第3款规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，认罪认罚后案件审理适用的程序，人民检察院应当听取辩护人意见。因此，虽然刑事诉讼法规定人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用速裁程序和简易程序，但并不影响律师在审查起诉阶段就提出适用这方面的建议，以期快速推进诉讼进程。   

三、证据开示请求权

《指导意见》第29条规定“人民检察院可以针对案件具体情况，探索证据开示制度，保障犯罪嫌疑人的知情权和认罪认罚的真实性及自愿性。”   

需要强调的是，《指导意见》首次提出了证据开示，这是赋予犯罪嫌疑人本人的一项权利，在嫌疑人无法阅卷的情况下，辩护人、值班律师有权让办案机关向嫌疑人出示证据说明定罪量刑的依据。这其实是增强犯罪嫌疑人本人协商信息和协商能力的重要方面，也是认罪认罚自愿性的前提保障。   

笔者建议，应当将证据开示提前到审查批捕环节。检察官在提讯嫌疑人时，对于嫌疑人表达想认罪认罚的意愿后，应当向嫌疑人进行证据开示，并由辩护人或值班律师在场见证。证据开示的越早越全面越充分，越有助于促进嫌疑人放弃侥幸心理，真诚认罪，也便于辩护律师全面了解案件情况，提前确定辩护策略，可以帮助嫌疑人尽早作出是否愿意认罪认罚的决定。   

注意在侦查阶段，由于案件还在侦办、调查收集证据中，指控的事实尚未定型，公安机关只能开展认罪教育工作，不得强迫犯罪嫌疑人认罪，不能作出具体的从宽承诺。犯罪嫌疑人自愿认罪，愿意接受司法机关处罚的，应当记录在案并附卷。这也是《指导意见》第23条的明确要求。   

四、量刑形成过程的协商权

刑事诉讼法第173条第2款虽然规定人民检察院应当就从轻、减轻或者免除处罚等事项听取辩护人的意见，这种“听取意见”立法模式被最高司法机关认为构建了中国特色控辩量刑协商模式^[1]。

但在目前认罪认罚案件的实践中，律师对量刑建议的确定并无太多话语权，检察官往往是内部形成一个量刑建议，然后以通知的形式告知律师，如不接受，则面临着无法适用该程序甚至不认同就加重量刑的做法，这样的作法不仅体现不出任何协商精神，还带有一定压制性，实际违背了最高机关的顶层设计初衷。   

鉴于实践中存在的问题，两高三部在2019年《指导意见》中首次对于律师的量刑协商权进行了明确规定。《指导意见》第33条规定，人民检察院提出量刑建议前，应当充分听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见，尽量协商一致。这和刑事诉讼法规定相比又前进一步。   

最高人民检察院指导案例第82例的要旨就强调，检察机关应当健全量刑协商机制，规范认罪认罚案件量刑建议的形成过程。依法听取犯罪嫌疑人、辩护人或值班律师的意见，通过出示证据、释法说理等方式，结合案件事实和情节开展量刑协商，促进协商一致。   

这里需要说明的是：   

第一，无论是犯罪嫌疑人还是辩护人均有权知悉人民检察院就拟提出的量刑建议的形成过程和计算依据，增加检察院量刑建议的透明度，如此才能确保控辩协商的平等关系，而非辩方被简单告知。包括有权知悉检察机关认定的从轻减轻的事实、情节有哪些，指控罪名确立的基准刑是多少，每个从宽情节的减刑幅度是多少，最后拟提出的量刑建议是多少。如此，辩护人才能有针对性的回应，说明同意还是不同意的理由，最终经过多轮协商，争取达到双方均认可的量刑建议结果。   

第二，针对犯罪嫌疑人、被告人犯有数罪的案件，两高三部近期发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见》第八条规定，人民检察院指控被告人犯有数罪的，应当对指控的个罪分别提出量刑建议，并依法提出数罪并罚后决定执行的刑罚的量刑建议。据此，辩护人有权要求检察机关对每个罪名分别提出量刑建议及计算依据，在此基础上还应当对数罪并罚后的量刑建议的依据和计算方式进行充分说明。   

第三，辩护人可以申请对协商过程全程同步录音录像。“最高检28条贯彻落实意见”第13条就提出“积极探索控辩协商同步录音录像制度。对认罪认罚量刑协商、具结书签署等关键环节，探索实行同步录音录像，切实提高沟通协商的透明度和公信力。”

五、辩护人在场见证及释明权

针对实践中存在故意绕开辩护人，而由值班律师代为具结见证的情况，此次最高人民检察就十三届全国人大常委会对检察机关适用认罪认罚从宽制度情况报告的审议意见提出十个方面28条贯彻落实意见中第七条专门就这个问题作了规定，“认罪认罚案件签署具结书时，犯罪嫌疑人有辩护人的，应当由辩护人在场见证具结，严禁绕开辩护人，安排值班律师代为具结见证。”只有在没有辩护人的情况下，才由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供有效的法律帮助。   

此外，刑诉法规定了在签署具结书时应让辩护人或值班律师在场，但在场的内涵应该进一步丰富和深挖。不仅仅指见证签署具结书在场，还应包括告知认罪认罚相关事宜时的讯问在场权、在场释明权等。   

因为在签署具结书前，检察机关往往会结合案件事实、证据，就认罪认罚相关事宜提讯犯罪嫌疑人，此时应当允许辩护人在场。在场的目的不仅仅为了见证和监督嫌疑人认罪认罚是否确系自愿，更是及时对嫌疑人释法说理，对嫌疑人提出的疑问现场解答，让其充分理解如何适用认罪认罚从宽制度及其法律后果，以及对检察官提出的量刑建议的理由和依据向嫌疑人进一步释明，确保嫌疑人真正理解并自愿认罪认罚。   

例如，在我们办理的一起单位行贿案中，嫌疑人在我们会见时多次表达强烈的认罪认罚意愿，在检察官就认罪认罚有关事宜对其提讯时，我们全程在场。当检察官核实某一起行贿事实中的具体细节上，因嫌疑人先前的供述与受贿人的口供表述不一致，这将影响该起行贿数额的认定，如果嫌疑人不能解释清楚，检察官表示可能会需要二次退补，且本次的量刑建议就会作废。因为该问题我们在此前会见中与嫌疑人已进行过充分的沟通，了解这一细节的表述不同是因为主观认知不同，而并非是对事实予以否认，所以我们当场向检察官进行了充分释明，并再次与嫌疑人视频对话沟通，嫌疑人也同意律师的解释，于是检察官的提讯工作得以继续进行，并最终完成了具结书的签署工作。以上过程全程录音录像，我们作为辩护人全程参与，在对分歧问题进行释明时，检察机关并未予以阻止，耐心听取了相关意见。

因此，笔者认为，赋予律师在认罪认罚相关场合的释明权，确保律师在关乎认罪认罚从宽制度能否适用的场合不仅仅只有“眼睛”，还要有“嘴巴”，才能发挥其应有的积极作用。

六、独立辩护权

根据刑事诉讼法第37条的规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。因此，辩护人是针对事实和法律独立提出意见，具有独立的诉讼地位，而非完全根据犯罪嫌疑人的意愿提出意见。全国律协《律师办理刑事案件规范》第5条第1款规定，律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责。   

实践中，当辩护人不同意罪名认定或量刑建议，检察机关就以律师不同意认罪认罚为由，拒绝让嫌疑人签署具结书，不再适用该项制度。这种捆绑辩护人意志的做法是对认罪认罚从宽制度的错误理解和适用。   

从两个方面来看，一方面，从认罪认罚自愿性上来说，辩护人是否同意不影响认罪认罚从宽制度的适用，不能因为辩护人不同意，就剥夺犯罪嫌疑人通过认罪认罚获得从宽的机会。另一方面，即便辩护人在具结书上签字，也只是起到见证作用，不代表辩护人同意量刑建议。   

实践中，由于案件事实、证据材料的复杂多样性，很多问题在事实认定上、证据标准把握及法律适用上存在争议，即使犯罪嫌疑人能如实供述犯罪事实，对行为性质的法律评价也无法准确认识，这也给辩护人发挥更大辩护空间。   

基于此，在嫌疑人认罪认罚的场合，辩护人有权单独进行无罪辩护，但一定确保尊重犯罪嫌疑人、被告人的意愿，且最好提前与办案机关沟通。这体现了控辩审三方相互尊重。但需要注意的问题在于，在辩护人提出无罪辩护的情况下，对于适用速裁程序和简易程序的程序从简的权利就会受到影响。这一点应充分向嫌疑人释明。   

独立辩护权还意味着，即便被告人认罪认罚签署具结书，辩护人也表示认可，开庭亦不能走过场。当检察机关在法庭上仅仅简单阐述量刑建议及依据时，作为辩护人不能只是简单附和检察机关的量刑建议，仍有权就被告人具备哪些从轻减轻量刑情节及应减轻的幅度、计算的依据充分发表意见，以期得到法院的支持，避免出现余金平案的情况。   

七、单独提出量刑意见权

这是律师独立辩护权的必要延伸。针对被告人签署认罪认罚签署具结书的情况，辩护人虽然对指控事实、罪名不持异议，但对于从轻、减轻处罚的情节的认定（比如能否认定自首、立功、从犯等）及从宽量刑的幅度有异议（比如针对某一从宽情节究竟减少10%、15%、20%还是减少30%等），或者刑罚执行方式有异议（比如检察机关建议判处实刑，辩护人认为应当适用缓刑等），在辩护人和检察机关无法协商一致、辩护人不同意检察机关量刑建议或者检察机关仅仅提出幅度刑的量刑建议的情况下，即便犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书，辩护人亦有权单独提出具体的确定的量刑意见，但应充分说明事实、理由及计算依据，供法庭参考。   

刑事诉讼法第201条第二款规定了人民法院一般认定采纳量刑建议的五种例外情形，第一至第四种都是针对涉及罪与非罪、此罪彼罪，认罪自愿性与否的情形，第五种规定的是其他可能影响公正审判的情形，上述笔者所列出的辩护人提出异议的情形就可以归结为刑诉法第201条规定的第五种情形范畴。   

实践中，对于法院不采纳检察机关的量刑建议而采纳辩护人提出的更轻的量刑意见的案例已经出现不少。   

八、认罪认罚态度反复时的庭外沟通权

在开庭审理期间，庭审过程会发生很多突发情形，比如原来被告人不认罪庭审期间突然表示想认罪，想要走认罪认罚从宽制度，还有的就是原来已经签署认罪认罚具结书，但实际上在庭审的表现和回答问题，似乎又带有不认罪的意思，以至于公诉方想要取消对被告人认罪认罚下的量刑建议，如何应对？   

我们认为，考虑到这种情况直接关系着被告人罪与非罪的事实认定以及量刑轻重的问题，直接关系到辩护人辩护策略的调整或改变，辩护人不应贸然在庭上代替被告人作出决定，辩护人应当向合议庭申请庭外沟通，给予律师和被告一定的独处时间，以便律师进行法律解释工作，促使被告人冷静的去考虑要不要适用认罪认罚从宽制度。    

比如在我团队曾办理的另一起涉众型诈骗案件中，所涉金额特别巨大，二审适用普通程序开庭审理，我们所代理的被告由于关押在开庭地以外的城市，以远程视频的形式参与庭审，出于心理压力突然表达想适用认罪认罚从宽制度的意愿，希望二审能够从轻处理，主审法官遂就该问题予以记录，并安排律师与被告人在第二天庭审前以视频的形式就认罪认罚从宽制度的适用、程序及对其本人量刑幅度的影响等进行了充分的沟通，通过律师的全面解答，被告最终在充分知晓自身权利的情况下作出了符合自己意愿的选择。   

九、认罪与不认罪共同犯罪案件并案审理请求权

共同犯罪案件，有的地方法院在开庭审理时，把认罪认罚的被告人、不认罪认罚的被告人分案起诉，分开审理，尤其是共同犯罪人数较多的涉黑案件的审理中存在这种情况。有些地方检察机关还将这种做法作为试点经验予以肯定，认为这是形成了认罪与不认罪有序区分的案件分流格局。检察机关对部分认罪认罚共犯起诉到法院以简易程序迅速审判并形成有效判决，更是以既判力预定了未认罪且准备抗辩被告人的有罪裁判后果。

笔者认为，共同犯罪并案处理乃法庭查明案件事实的审理原则，上述做法会严重影响到被告人对全部庭审的参与权、对其他被告人质证和辩解的知悉权，直接导致个案的不公正。认罪认罚成为共同犯罪中瓦解辩护阵营，诱导法院作出有罪判决的手段，背离了认罪认罚从宽制度设立的初衷，对认罪认罚从宽制度改革成效产生负面影响。

因此，针对上述分案审理足以影响查明案件事实的情况下，辩护人应当主动、及时向办案机关提出异议，申请并案审理并说明理由，制止这类情况发生。

其实，笔者只是根据实践中存在的争议焦点问题，提出以上九项权利，并不能穷尽，还有待于通过实践推动认罪认罚从宽制度中律师参与权的进一步细化和完善。认罪认罚案件，律师同样应坚持精细化辩护，通过实质性参与，积极介入，主动协商，提高沟通能力，用好用足认罪认罚从宽制度，让控辩审三方均表示认可和满意，才能使这项制度发挥更持久的生命力。

文中备注：

[1]参见最高人民法院杨立新审判长在第九届刑辩十人论坛上的发言：《在变与不变中正确把握认罪认罚从宽制度下的控辩审关系》。

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