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《民法典》下的股权投资合同——兼评《九民纪要》相关条款

2020-09-16

众所周知，股权投资合同中许多条款是舶来之物，比如拖售权、反稀释权。伴随着股权投资业务的发展，上述条款的有效性和兼容性逐渐有了定论，比如对赌条款和优先购买权条款，但股权投资业务中仍有若干条款存在效力之争，比如优先清算条款。2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）经十三届全国人大三次会议表决通过并正式颁布，在这之前，最高人民法院于2019年11月8日发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）（下称“《九民纪要》”）。随着《民法典》时代的全面到来，股权投资业务领域也发生了较大变化，比如《民法典》中扩大了担保合同的范围，首次在立法制度层面肯定了金融领域大量存在的非典型担保合同的效力、再比如《民法典》颠覆了现行《担保法》中，当事人没有约定保证方式或约定不明的，推定为连带责任保证的规定。根据《民法典》合同编第六百八十六条，当事人没有约定保证方式或约定不明时，应当按照一般保证承担责任等等。

受限于本文篇幅，笔者将结合《民法典》和《九民纪要》，向读者简要分析违约方解除权和对赌条款的相关规定，供读者们参考。

一、打破合同僵局-违约方的合同解除权

为了解决实践中存在的合同僵局问题，完善合同违约责任制度，《九民纪要》在第48条中规定了违约方的解除权，并明确规定了适用条件。相应地，在《民法典》二审稿合同分编第三百五十三条第三款中也有违约方合同解除权的相关规定，即“合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。”后《民法典》正式问世时，鉴于学界对违约方申请合同解除制度尚未达成一致，故立法机关仅在一定程度上保留了该制度，增加了仅在合同不能履行抗辩情形之后，违约方可以行使合同解除请求权的规定，即《民法典》第五百八十条。

在《民法典》正式稿公布前，无论是理论界还是审判实践中，就违约方能否主张解除合同都存在较大争议，一种观点认为合同解除权是法律赋予守约方的救济方式之一，所以违约方无权享有，另一种观点认为当合同陷入僵局时，虽然违约方可以根据《合同法》第一百一十条来对抗守约方的继续履行请求，但是违约方无法要求终止合同，仍然被束缚在合同约定中，不利于实现实质正义，也不利于促进市场经济发展。

结合《九民纪要》，违约方的解除权有以下适用条件：（1）违约方行使解除权主观上不能存在恶意，比如当房价上涨时，卖方恶意解约就不能承认其主观正当性；（2）合同继续履行对违约方显失公平，守约方可以请求违约方赔偿因合同解除而遭受的损失，所以若违约方继续履行合同将严重超过因合同解除而赔偿给守约方的损失，则为显失公平的情形；（3）守约方拒绝解除合同违反了诚信原则。除了明确限制了违约方解除权的适用条件外，《民法典》第五百八十条第二款也规定了违约方起诉解除合同的法律后果，即不影响其应当承担的违约责任。

在股权投资合同的履行过程中，时常出现合同僵局的情况，《民法典》此次新增条款为双方提供一个解决僵局的出路。不过值得注意的是，《民法典》中的表述为法院或者仲裁机构“可以”根据当事人的请求终止权利义务关系，并非“应当”，表明审判机构对于违约方解除合同的主张具有一定的裁量权，故合同具体陷入何种僵局，审判机构才会认为此时违约方享有解除权，还有待司法实践的观察。

二、对赌条款

对赌条款非法律术语，《九民纪要》首次对对赌条款进行较官方的法律定义，即对赌协议“是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议”。在实务操作中，常见的对赌方法有：

（1）股权补偿，即在对赌条件成就时，对赌义务人负有向投资人受让一定股权的义务；

（2）货币补偿，即在对赌条件成就时，对赌义务人负有向投资人支付一定金钱的义务。

（一）对赌条件的效力

关于对赌条款的效力，从海富案开始（《最高人民法院公报》2014年第8期刊载，“苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷案”）仿佛经过了“有统一裁判规则”到“出现不同声音”的复杂过程。本次《民法典》和《九民纪要》的出台终于统一了关于对赌条件效力的裁判规则。

1.《民法典》下的合同效力规定

在《民法典》公布前，对于合同无效的规定，即指《合同法》第五十二条。之后，《合同法解释一》和《合同法司法解释二》以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对《合同法》第五十二条进行了进一步规定。此次《民法典》并未沿用《合同法》的规定，而是统一规范了民事法律行为的效力问题。

《合同法》第五十二条规定了以下合同无效的情形（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

相比较之下，《民法典》关于民事法律行为的效力规定为（1）无民事行为能力人实施的民事法律行为无效（144条）；（2）行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效（146条第1款）；（3）违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外（153条第1款）；（4）违背公序良俗的民事法律行为无效（153条第2款）；（5）行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效（154条）。

《九民纪要》也重申了不存在法定无效事由的情况下，投资人与目标公司股东或实控人以及投资人与目标公司的对赌协议均应被认定为有效。同时，《九民纪要》强调在审理对赌协议纠纷时，不仅应当适用《合同法》的相关规定（比如合同效力的有关规定），还要注意适用《公司法》的相关规定（比如公司减资时应保护债权人利益、公司资本充足原则等）。

2.对赌协议的实际履行难题

第一种情况，以回购股权完成对赌的。

根据《九民纪要》，若投资人请求目标公司回购股权的，人民法院应当审查其是否已经履行减资程序，即《九民纪要》已明确“先减资、再回购”的操作路径，以此平衡投资人与公司债权人的利益冲突。该条规定看似简单，但在实际操作中困难重重，比如存在如下障碍：

（1）是否可以起诉要求目标公司履行减资程序？

对于该问题，一种观点认为在签订对赌协议时，签订对赌协议文本这一行为已暗含了目标公司股东会同意为履行对赌程序而践行减资的意思表示，所以在此时应当赋予投资人向人民法院起诉请求目标公司履行减资程序的权利。另一种观点认为，是否履行减资程序是公司自治事项，司法不宜介入。经笔者通过公开渠道检索到的案例，我们认为在司法实践中，人民法院倾向于请求目标公司履行减资程序不可诉，比如江苏省苏州市平江区人民法院（2011）平商初字第0066号商事判决书，且《九民纪要理解与适用》也持相同观点。所以，若对赌协议条件成就，但目标公司未主动履行减资程序，投资人无法起诉要求目标公司履行减资程序，也无法要求其履行回购股权的义务。

（2）定向减资决议是否有效？

公司减资可以分为同比例减资和不同比例减资，同比例减资是常见的减资方式，我国《公司法》并未对不同比例减资即定向减资作出明确规定，故理论上存在一定分歧，有意见认为定向减资不利于保护小股东权益，违反了《公司法》同股同权的基本原则，另一种观点认为《公司法》并未对定向减资进行限制，只要决议符合法律和公司章程的规定，公司就有权进行定向减资。

笔者认为在我国现行《公司法》框架下，公司可以进行定向减资。通过公开渠道，我们也检索到了类似案例，比如上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终11780号。在该案中，人民法院肯定了公司定向减资决议的有效性，但是其前提是决议须经全体股东一致同意，理由大致为：虽然《公司法》第四十三条规定，股东会决议作出减少注册资本的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，但上海一中院认为该条仅是指公司减少注册资本情形，不约束股东之间的重新分配的情况，且从公司股东架构、小股东利益保护等角度，公司进行定向减资所导致的股权比例的调整，应经全体股东同意。

第二种情况，通过目标公司支付金钱补偿完成对赌。

根据《九民纪要》，若投资人要求目标公司履行金钱补偿义务的，则人民法院应当审查目标公司是否有可分配利润，若有可分配利润的，则应当支持投资人的请求；若没有可分配利润的，则投资人要求目标公司履行金钱补偿义务构成“抽逃出资”，故人民法院不予支持。

目标公司从可分配利润中拿出一部分钱支付给投资人，实际上就相当于赋予了投资人“优先分红权”，相当于进行利润分配。根据《九民纪要理解与适用》和《公司法》相关规定，此时应由经股东会决议，故此时亦存在上文讨论的“无法起诉目标公司要求其召开股东会决议”的实操困境。

同时，《九民纪要》的规定也直接否定了以资本公积补偿投资方这一操作的合法性，使得通过目标公司支付金钱补偿完成对赌的更加困难。

通过《民法典》的颁布，我国民事立法具有了更强的实践意义，也填补了许多社会经济活动中的立法漏洞，在促进市场经济的竞争力的同时保护经济活动主体的合法权益。笔者希望以上分析对各位读者有一定的启发和借鉴意义。

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