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《公开募集投资基金销售机构管理办法》及配套规则评析

2020-09-04

为规范公开募集投资基金销售行为，中国证监会组织修订了《投资基金销售管理办法》及配套规则，于2020年8月28日发布修订后的《公开募集投资基金销售机构管理办法》及配套规则，新规定将于2020年10月1日起施行。本文就前后发生的主要变化及其中可能涉及的法律问题进行分析。

一、主要变化

相较于2013年的《投资基金销售管理办法》，新规定主要有如下变化：

（一）基金销售业务资格

商业银行、公司、期货公司、保险公司、保险经纪公司、保险代理公司、投资咨询机构申请基金销售业务资格应满足的条件统一了标准。除“财务风险监控等监管指标符合国家金融监督管理部门的规定”该项要求因监管规定不同使得具体标准将存在差异之外，前述各机构申请从事基金销售业务的，均适用同一标准。

基金销售业务资格条件中新增“最近1年没有因相近业务被采取重大行政监管措施”。

新规定中多处出现“重大行政监管措施”，然而如何认定，监管机构并未就此予以明确，参考《公司分类监管规定》第九条第三款“公司在评价期外被中国证监会及其派出机构作出行政处罚或者采取限制业务活动等重大行政监管措施。”笔者认为，“限制业务活动”应属于重大行政监管措施，而行政监管措施中的“警示”、“责令改正”、“责令公开说明”、“监管谈话”、“报告”应不属于重大行政监管措施。

将原资格条件中“没有因违法违规行为正在被监管机构调查，或者正处于整改期间”修订为“没有因重大违法违规行为处于整改期间，或者因重大违法违规行为正在被监管机构调查”，相应放宽合规运作层面的要求。

新规定中多处出现“重大违法违规行为”，然而如何认定，监管机构亦并未就此予以明确。笔者认为，可以从以下几个方面判定：（1）违法违规行为是否构成刑事犯罪；（2）因违法违规行为受到的行政处罚措施的严重程度；（3）违法违规行为主体是否为申请机构自身；（4）违法违规行为对申请机构经营业务的影响；（5）相关处罚依据是否将该违法违规行为认定为情节严重。

对基金销售业务资格引入基金销售业务许可证有效期延续制度。

对基金销售业务许可证有效期实行延续制度，可以进一步督促基金销售机构规范运作。

（二）独立基金销售机构

1.业务范围窄化

本次修订后，独立基金销售机构从事的业务范围更为独立、专业，由原来可以从事“基金及其他金融理财产品销售业务”，限定其仅能从事“公募基金及私募投资基金销售业务”，除非中国证监会另有规定，不得从事其他业务。

2.独立基金销售机构的资格条件

组织形式：合伙企业的形式不再为明确允许的组织形式。

《公开募集投资基金销售机构管理办法》第九条规定，申请注册为独立基金销售机构的，为依法设立的有限责任公司、股份有限公司或者采取符合中国证监会规定的其他组织形式。未明确规定合伙企业是否可以申请注册为独立基金销售机构。新规定实施后，合伙企业是否能够申请注册为独立基金销售机构尚待中国证监会进一步明确。

资产要求：明确股东必须以自有资金出资，且净资产不低于5,000万元人民币。

高级管理人员：除需取得基金从业资格外，还需符合中国证监会规定的基金行业高级管理人员任职条件。

此处指的应为符合《投资基金行业高级管理人员任职管理办法》规定的基金行业高级管理人员任职条件。

股东资格：对独立基金销售机构的法人控股股东以及持有5%以上股权的法人股东新增了净资产、核心业务、盈利等方面的要求。对独立基金销售机构的自然人控股股东提高了其工作经历，并新增了金融资产要求，强化了股东的资本实力。

股权稳定性：对控股股东和实际控制人实施“一参一控”的限制。独立基金销售机构3年内不发生控股股东、实际控制关系的变更。

3.独立基金销售机构设立分支机构

提高独立基金销售机构设立分支机构的条件，主要体现在独立基金销售机构应连续开展基金销售业务3个完整会计年度以上，且最近一个会计年度基金销售日均保有量不低于100亿元，并要求分支机构实质展业及业务连续。

4.新增独立基金销售机构自有资金运用的规定

5.独立基金销售机构的相关事项变更，由事前备案调整为事后备案

（三）基金销售业务规范

进一步完善基金销售业务规范，细化了基金销售机构及其从业人员在从事基金销售业务过程中的禁止行为。

强化基金销售人员资质管理，基金销售人员应当具有基金从业资格。

新增了基金销售机构为投资人持续提供信息服务的义务。

（四）内控和风险管理

基金销售机构应指定专门合规风控人员对基金销售业务的经营运作情况进行审查、监督和检查，并保障合规风控人员履职的独立性和有效性。

基金销售机构应当建立健全业务范围管控制度，审慎评估基金销售业务与其依法开展或者拟开展的其他业务之间可能存在的利益冲突，完善利益冲突防范机制。

新增独立基金销售机构的合规风控管理要求，独立基金销售机构应当建立健全合规风险管理组织架构，设立专门的合规风控管理部门，确保业务、从业人员、经营场所的独立性，并对其合规风控负责人的资质以及职责作出明确要求。

（五）调整优化资格注册程序，实行“先批后筹”

明确基金销售机构通过注册后，应按规定完成筹备工作，通过中国证监会派出机构的现场检查验收后，才能向中国证监会申领基金销售业务许可证。

（六）简政放权

取消基金销售机构基本信息及其更新的备案要求，改为报告。

取消基金销售机构吸收合并过程中的备案要求，改为报告。

取消销售协议向中国证监会派出机构报送的要求。

基金份额登记机构的变更由事前备案调整为事后报告。

取消宣传推介材料向中国证监会派出机构备案的要求。

（七）加强基金销售机构的投资者适当性管理要求

（八）新增基金销售机构履行反恐怖融资及非居民金融账户涉税信息尽职调查的义务，并为基金管理人履行反洗钱、反恐怖融资及非居民金融账户涉税信息尽职调查提供协助

基金管理人及基金销售机构履行非居民金融账户涉税信息尽职调查的义务时，应按照《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》的相关规定开展尽职调查工作。

（九）客户维护费

收取客户维护费的，基金销售机构应当以书面形式向投资人揭示。同时，对客户维护费实行上限管理，对于向个人投资者销售所形成的保有量，客户维护费占基金管理费的约定比率不得超过50%；对于向非个人投资者销售所形成的保有量，客户维护费占基金管理费的约定比率不得超过30%。

虽然《关于实施<公开募集投资基金销售机构监督管理办法>的规定》对客户维护费的收取标准规定了上限，然而由于该规定的法律位阶属于规章，并非法律、行政法规，则实践中可能会发生对违反该规定上限收取客户维护费的约定是否有效的认定争议。按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。”在笔者看来，对于违反规定上限收取客户维护费被认定为无效的可能性不大，然而该行为是否会被认为扰乱市场秩序而被判定无效仍待关注实践中司法机关的裁量和判定。

（十）机构和产品准入

进一步细化了机构和产品准入的控制和要求。基金销售机构应当对基金管理人、基金产品进行审慎调查和风险评估，充分了解产品的投资范围、投资策略、风险收益特征等，并设立产品准入委员会或者专门小组，对销售产品准入实行集中统一管理。基金管理人应当制定基金销售机构准入的标准和程序。

（十一）对担任基金销售支付机构的资格条件进一步提高，主要体现在合规运营方面，要求其最近3年没有受到刑事处罚或者重大行政处罚；最近1年没有被采取重大行政监管措施；没有因重大违法违规行为处于整改期间，或者因涉嫌重大违法违规行为正在被监管机构调查；并要求其向中国证监会备案

（十二）明确基金销售机构、基金份额登记机构应当通过中国结算建设和运营的基金行业注册登记数据中央交换平台对基金的账户和交易信息进行数据交换，并按照中国结算的相关规范要求报送基金份额登记数据

（十三）厘清基金销售机构与非持牌互联网平台合作的业务边界和底线要求，信息技术系统服务机构不得实质介入基金销售业务环节，且不得收集、传输、留存投资人基金交易信息。第三方机构作为从事信息技术系统服务的基金服务机构，应当按照《基金法》以及《基金经营机构信息技术管理办法》向中国证监会备案

（十四）新增销售私募基金的特别规定

二、过渡期要求

（一）独立基金销售机构的股东

新规定实施前已入股独立基金销售机构的股东自新规定实施之日起2年内完成整改。

（二）向投资人揭示客户维护费水平要求涉及信息技术系统改造或销售文件调整的，自新规定实施之日起1年内完成整改或者调整。

三、适用范围

基金管理人、期货经营机构销售其管理的基金、私募资产管理计划的业务规范、内部控制和风险管理，亦适用新规定。

四、结语

《公开募集投资基金销售机构管理办法》及配套规则施行后，销售机构应依据上述完善内控和风险管理，在从事基金、私募资产管理计划销售业务时，应特别关注销售机构是否具备销售资格，销售资格是否有效；特别注意对基金产品进行审慎调查和风险评估，履行对投资者的适当性管理和风险揭示职责，就适当性管理要求，基金管理人、基金销售机构应关注中国投资基金业协会后续将发布的格式文本。

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