一、概述
2020年8月20日，最高人民法院发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称“民间借贷司法解释2020”）。该司法解释第九条规定：自然人之间的借款合同具有下列情形之一的，可以视为合同成立：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。
相比之下，最高人民法院2015年发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称“民间借贷司法解释2015”）第九条则规定：具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(一)以现金支付的，自借款人收到借款时；(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；(三)以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。
对比之下可以看出，在“民间借贷司法解释2015”下，自然人之间的借款合同是诺成性合同，货币的交付只是合同的生效要件。反之，在“民间借贷司法解释2020”下，借款合同被定性为实践性合同，货币的交付是合同成立的要件。显然，如何理解此种变化，其法律含义是什么，值得深入研究。
二、借款合同的诺成性与实践性之争
传统上，我国合同法学界流行的观点认为：根据合同成立是否以交付标的为条件，可将合同划分为诺成合同和实践合同。当事人双方就合同的主要条款达成协议即告成立的合同，称为诺成合同。除当事人一致协议外，还必须交付标的才成立的合同叫作实践合同。
但是，此种划分的逻辑基础和实际意义，受到了很多挑战。早在《合同法》颁布之前，就有专家反驳指出[1]：我国《经济合同法》第九条规定：“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商致，经济合同就成立。”既然经济合同依法协商一致就成立，当然是诺成合同。该法没有规定例外的情况，即没有规定哪种经济合同还得以交付标的作为合同成立的条件。因此，我国《经济合同法》所规定的经济合同都是诺成合同，而无实践合同。
《合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。对此，全国人大法工委编撰的《合同法释义》指出[2]：自然人之间的借款合同与金融机构做为主体的借款合同有所区别。其中最主要的一点就是自然人之间的借款合同是实践合同，该合同仅有双方当事人的合意不能成立，必须要有实际的交付行为，即合同是在贷款人提供借款时生效。因此，无论当事人的合同采取的是口头形式还是书面形式，合同都是在贷款人实际交付贷款时生效。
但，令人不解的是，一方面该《释义》认为合同仅有双方当事人的合意不能成立，另一方面却认为合同是在贷款人提供借款时生效。显然，成立和生效是两个不同的概念。借款合同到底是当事人达成合意时成立，还是生效，不能混为一谈。
《民法典》第六百七十九条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。对此，专家指出[3]：本条是对自然人之间借款合同性质的规定。与《合同法》第210条规定相比，改变了“自贷款人提供借款时生效”的规则，改为“自贷款人提供借款时成立”的新规则。自然人之间的借款合同，就是民间借贷，其性质是实践性合同，即自贷款人提供借款时成立，也就是贷款人将借款交付给借款人时，借款合同成立。规定自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效，虽然也能够解释为实践性合同，但是存在一个问题，只要诺成借款，不论是否生效，因为已经成立，借款人都可以要求履行而使合同生效。确定自贷款人提供借款时成立，就更表明了借款合同的实践性，达成合意，借款合同并不成立，直至提供借款时才成立，就会使自然人之间的民间借贷减少不必要的纠纷。
对此，笔者认为[4]，将合同分为诺成性合同和实践性合同。这种分类法是不科学的，是一种人为的与实际情况相割裂的强行分类法，不但在理论上不能自圆其说，而且在现实中也经常陷入困境。合同成立是一个事实问题，其判断依据是当事人是否达成了合意。达成了合意，合同就存在，而此种事实（合意）成立之后，并不存在当事人去另行约定的逻辑前提。否则，就会产生当事人合意到另行约定之间这一段空档期合同是否存在的问题。而且，事实就是事实，法律可以规定哪些事实合法有效，但无法规定哪些事实是否存在。
三、结语
对比“民间借贷司法解释2015”、“民间借贷司法解释2020”，以及《合同法》、《民法典》关于自然人借款合同成立时间问题的规定可以看出，总体上立法者是从实践性的角度来构建自然人之间借款合同的成立时间的。司法解释措辞的细微变化，并未从根本上改变这种主流的观点。但，实践性合同源于罗马法早期片面强调形式之于各类法律行为的意义，该制度是特定历史条件下的产物，兼有学理与实务层面的弊端，在合意普遍具有拘束力的背景下该制度不具备充分的正当性[5]。将如此不同的各种合同以“交付”作为连结点凑合成一个类别（要物合同）并没有令人信服的理由，制定民法典时理应清除掉要物合同这一积淀在《合同法》上的历史尘埃[6]。因此，在这一背景下，民间借贷司法解释继续坚持自然人之间的借款合同是实践性合同，其逻辑基础和实际意义何在，值得思考。
文中备注：
[1]朱愚，我国的仓储保管合同和借款合同是诺成合同，载《法学研究》1985年第5期
[2]可见于：http://www.npc.gov.cn/npc/c2196/200011/d3e9d7caa6d448fca03d67e6a09d1c97.shtml
[3]杨立新主编：《中华人民共和国民法典释义与案例评注.合同编》，中国法制出版社2020年版
[4]彭先伟、吴亚男：《民法典》下的合同成立时间问题评析，可见于：http://www.dhl.com.cn/CN/tansuocontent/0008/019408/7.aspx?MID=0902
[5]张金海：论要物合同的废止与改造，载《中外法学》2014年第4期
[6]王洪：要物合同的存与废——兼论我国《民法典》的立法抉择，载《上海师范大学学报》（哲学社会科学版）2007年第2期
本文作者：
彭先伟，k8凯发天生赢家·一触即发北京办公室合伙人、律师；彭律师2006年开始从事律师工作，擅长国际贸易、 海事海商，并为客户提供了诸多涉及保险、银行金融、国际仲裁，反垄断、外商投资等法律事务的解决方案。彭律师熟练掌握英文，能独立处理在伦敦、香港、新加坡、马来西亚等地的国际仲裁案件。
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吴亚男 ，k8凯发天生赢家·一触即发北京办公室律师；吴亚男律师执业十年间，处理了大量海商海事、保险、诉讼仲裁等案件，具有丰富的法律实务经验。
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