《民法典》的实施对于房屋买卖交易可能带来的体系性影响
——兼对争议问题裁判规则的整理（下）
2020-07-15
二、基于《民法典》合同编审视房屋买卖相关法律问题
（一）关于预约合同
关于预约合同相关问题，《民法典》合同编通则部分在《买卖合同司法解释》第二条的基础上，于第四百九十五条规定：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。即《民法典》正式从法律层面肯定了在房屋买卖过程中常见的预约作为一种合同形式并明确了预约合同可产生违约责任。与《买卖合同司法解释》第二条规定不同的是，《民法典》仅列举了“认购书”、“订购书”、“预定书”三种预约合同的形式，删除了意向书、备忘录的表述。
从合同法学理论的角度，根据两个合同在订约上的连结，可以将合同分为预约和本约。预约合同又称预备合同，是指当事人之间约定将来订立合同的合同。通常情况下预约合同的内容并不能直接转化成本约，其约定的内容必须通过签订本约方能进行切实的履行，因此预约合同对双方当事人的约束力不同于本约。[1]房屋买卖过程中，买卖双方在签订正式的合同之前先签订如认购书、订购书之类文件的情形大量存在。若就此问题发生争议，争议焦点往往集中在该类合同性质究竟系预约还是本约上，这将直接影响违约方所承担的违约责任内容，对当事人的影响较大。若当事人所违反合同之性质为预约合同，违约方在预约合同范围内其应承担的责任，不包括守约方在本约中可以获得的预期利益。对于预约合同性质的认定，与《买卖合同司法解释》第二条的规定方法类似，《民法典》亦从名称上对常用的具有预约合同性质的文件名作出规范。尽管司法实践中在判定一份文件是否构成预约合同并非仅依据文件的名称，但该规定提醒我们若有意签订预约合同，尽量将文件命名为“认购书”、“订购书”或“预定书”。
即便如此，在现有司法实践中，法院仍有可能依据《商品房买卖合同司法解释》第五条、《北京高院指导意见》第二条第1款的规定，将具有预约名称的合同认定为本约。名为预约实为本约的房屋买卖合同的判断规则通常有两项重要标准：一是认购书、订购书等具备《商品房销售管理办法》第十六条的规定，至于上述条款中哪些为主要内容，视个案具体情况而定。二是出卖人按约收取购房款。关于出卖人收取的购房款数额，一般考虑以下几点：1.买受人必须按约定要求进行了付款；2.付款包括付款和部分付款两种。对于部分付款的具体数额，为区别于预约，该部分付款原则上高于预约。[2]
笔者认为，《民法典》正式实施之后，司法实践中关于房屋买卖中预约、本约合同性质的认定标准将不会产生重大变化。另一方面，房屋买卖交易中各主体无疑将会从文件名称、条款实质内容等角度，注重区分预约和本约。
（二）关于定金规则
《民法典》编纂中，作为《担保法》所规定的担保方式之一的“定金”最终放入《民法典》合同编通则分编。《民法典》第五百八十六条、五百八十七条及五百八十八条吸收了《担保法》及其司法解释中关于定金规则的相关内容，在对定金合同、定金数额的确定、定金罚额及违约金与定金竞合情况下的选择权相关问题进行明确。
房屋买卖活动中，购房人支付定金的情况大量存在。基于《民法典》关于定金规则的规定对房屋买卖中定金规则实践可能产生的影响，笔者认为需重点关注以下内容：1.定金的数额。关于对定金数额的规定，《民法典》吸纳了《担保法司法解释》第一百二十一条的内容，规定定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。因此，在实际的房屋买卖过程中，双方在对定金作出约定时，应注意数额的上限。另外，鉴于定金合同的性质为实践性（践行性）合同，《民法典》规定定金合同自实际交付定金时成立，且约定的定金数额以实际交付的数额为准。2.对定金罚则的适用增加了限制性条件。即只有当给付定金的一方不履行约定的债务或者履行债务不符合约定，程度达到致使合同目的不能实现的程度时，给付定金的一方才无权要求返还定金；收受定金的一方亦仅因其不履行约定的债务或履行债务不符合约定的，以至于无法实现合同目的的，才应当双倍返还定金。对此标准实践中较易引发争议及纠纷。3.违约金与定金竞合时的适用规则。在同时存在关于违约金约定与定金约定的情况下，二者为选择适用的关系。若守约方选择适用定金罚则但定金不足以弥补损失的，可以请求赔偿超过定金数额的损失。
1.情势变更制度的理解
《民法典》在吸收了《合同法司法解释二》第二十六条的基础上，于第五百三十三条对情势变更作出规定，对情势变更的适用情况进行限定，即“合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的”。情势变更赋予受不利影响的当事人合同变更或者解除之请求权，在合同严守的基本原则下，对于合同具有重大影响。
实践中情势变更往往与不可抗力进行比较，对于二者之间的关系，笔者认为可以从以下方面进行理解：首先，二者的履行障碍程度不同，不可抗力是已经构成广义的不能履行，而情势变更在某些情况下并非完全不能履行合同，只是坚持履行会导致显失公平或不能实现合同目的的结果。正因如此，不可抗力侧重于从责任的角度进行考量、使之成为一种免责事由；而情势变更侧重于对于合同本身命运的影响，规定当事人可以请求变更或者解除合同。其次，在规则适用的层面，不可抗力的发生未影响到合同履行时，不适用情势变更原则；不可抗力导致合同不能履行时，根据我国法律规定发生合同解除，亦不适用情势变更；不可抗力导致合同履行十分困难，但尚未达到不能的程度，若按合同规定履行就显失公平，方适用情势变更原则。[3]在不可抗力导致合同履行困难的场合，实践中法院会适用情势变更原则进行判决。[4]
对于因限购、限贷政策导致房屋买卖合同履行障碍，构成情势变更抑或不可抗力问题，实践中通常认为，限购政策会导致购房人直接丧失购房资格，导致合同不能履行，因此限购属于不可抗力的其情形；而限贷政策仅是对购房人在房款支付层面造成困难，通常不会直接导致房屋买卖合同的履行不能，若符合情势变更情形，则可适用情势变更原则。《民法典》首次在法律层规定情势变更制度，因此以下笔者将着重介绍购房者因受限贷政策影响而难以继续履行房屋买卖合同在司法实践中的处理情况。
司法实践中，因受限贷政策影响案件的争议焦点通常集中于合同能否解除、定金能否返还以及是否涉及违约责任的承担能否得到支持等问题。通常而言，在购房者能够举证证明因限贷政策的原因导致其无履约能力的情况下，法院依据“不可归责于双方当事人的原因导致合同目的无法实现”，判决合同可以解除且购房者无需承担违约责任，卖房者应当返还定金。若在买方无法提供相应的证据证明其已丧失履约能力、法院认定限贷政策不足以使购房者不能履行义务的情况下，在案涉合同尚未解除时，法院对买方解除合同的主张不予支持；若案涉合同已经解除，则买方需要承担相应的违约责任。[5]此外，实践中存在“尽管房屋买卖签订后出现限贷情况，买卖双方为合同能够继续履行从而对合同进行了变更”的情况，使得购房者能够继续履行合同。
笔者认为，《民法典》将情势变更原则上升为法律规定后，房屋买卖合同履行中，受不利影响的一方当事人在履行困难的情况下可以以此作为请求权基础，申请变更或解除合同。不过司法实践中，审核是否构成情势变更亦有相对明确的标准，裁判规则和尺度可能不会发生重大变化。
合同解除制度向来是合同法律领域的重点内容，往往成为合同类纠纷中的焦点问题，对房屋买卖合同纠纷而言亦不例外。《民法典》对合同解除权行使相关问题主要规定在第五百六十二条至第五百六十六条，对《合同法》及相关司法解释进行了完善与整合。除此之外，有观点认为《民法典》第五百八十条亦是对合同僵局情况下当事人享有合同解除权的规定。鉴于该部分规定对合同履行产生的影响较大，笔者拟对《民法典》关于合同解除制度的规定进行系统梳理。
相较于《合同法》对合同约定解除的规定，《民法典》对此更改变化不大，仅将合同法中约定解除合同条件的表述更改为事由，使得条款更加准确、能够涵盖更多合同约定解除的情形。
关于合同的法定解除，《民法典》就持续履行的不定期合同的通知解除作出规定，“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”。房屋买卖合同一般为一次性合同，不涉及持续履行的问题，在此不展开赘述。
关于合同主体对解除权行使的期限问题，《民法典》第五百六十四条第二款规定“法律没有固定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”，即《民法典》规定了解除权行使的除斥期间，为解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年，且该期间不能中止、中断或延长。
4.合同解除权的行使规则（第五百六十五条）
因合同解除权在权利的性质上为形成权，行使的方式为通知，《民法典》沿用了《合同法》及司法解释中采纳的为通知到达生效主义。就解除权的行使规则部分，《民法典》在《合同法》第九十六条的基础上，增加（变更）了以下内容：（1）增加附期限解除的情形。规定“通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。”（2）扩大了在对合同解除有异议时，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为效力的主体范围。从“通知解除合同的对方”扩展至“任何一方当事人”。（3）增加了直接通过诉讼、仲裁解除合同的情形。规定一方当事人可以“不经通知直接通过诉讼或仲裁的方式解除合同”，并对该种情形下合同解除的时点进行规定，为“自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时”。
5.合同解除的法律后果（第五百六十六条）
本条系对合同解除后产生的法律效果所作规定。《民法典》第五百六十六条第一款与《合同法》第九十七条的规定基本一致。此外，《民法典》就合同解除的效果、合同违约解除的责任及担保责任作出规定，即第五百六十六条第二款“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外”、第五百六十六条第三款“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。”
6.合同履行僵局情况下违约方申请解除合同的权利（第五百八十条）
与《合同法》第一百一十条所规定“合同履行不能”相关内容相比，《民法典》第五百八十条对非金钱债务继续履行及除外条款作出了规定，并在第二款增加了当事人在合同履行过程中遇到上述僵局情况时如何处理的规定，即“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担”。
与性质为形成权的一般解除权不同，违约方申请解除合同的权利应当适用更为严格的条件，且程序上必须通过公力救济的方式，即只能通过向法院或仲裁机构提起诉讼或仲裁的方式行使，使其成为一种具有诉权性质的形成权。[6]违约方在拟通过司法途径行使解除权时，必然会付出相应的时间及金钱成本，且法院或仲裁机构对于合同是否陷入僵局会作出独立的判断，违约人解除合同之诉求能否得到支持仍为不确定因素。因此，通过该种制度设计可以避免并非真正陷入合同履行僵局的违约方随意行使解除权。
实际上，对打破合同履行僵局的问题，《全国民商事审判会议纪要》（法[2019] 254号）第48条创设了破解合同僵局规则，阐述了该情形适用的背景为“在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局”，[7]并对人民法院应当支持违约方诉请解除合同的情形作出规定，包括（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。《民法典》在制定时吸纳了该规定，司法实践中判断违约方是否可以通过司法途径行使解除权，可以参照法[2019] 254号的规定。
三、基于《民法典》物权编审视房屋买卖相关法律问题
（一）抵押物流转规则的变化
《民法典》第四百零六条第二款规定“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人”，改变了《物权法》第一百九十一条规定的“抵押人经抵押权人同意转让抵押财产”的规则。即《民法典》更改了抵押期间转让财产的规则，由“经抵押权人同意”变为“通知抵押权人”，使得抵押物的流通更为便捷，确立了抵押权跟随抵押财产所有权的转移而转移的基本规则。[8]原法律规定抵押物须经抵押权人的同意方能转让，主要为保护抵押权人权利的实现。实质上，只要抵押权能够一直存在于抵押物之上并跟随抵押物的流转而流转，抵押权人的权利就受到法律的保护。
由于房屋的价值较高，常作为抵押物出现在债权债务关系中。根据房屋过户的实践，若拟将过户的标的房屋上存有抵押权，则需要先对该抵押进行涤除后方能过户，该规则实质上属于原“抵押物经抵押权人同意方能转移”的“配套措施”。而《民法典》物权编改变了抵押物的流转规则后，在行政管理层面要求拟过户的标的房屋不能存在抵押权则明显不妥。笔者认为，单纯从法律角度分析，即便在《物权法》“抵押物经同意转移”的规则下，行政部门要求房屋具有完全权利方能转移仍系强行政监管措施，并不符合合同法及物权法的法理。若购房者明确知晓标的房屋上存在抵押，其仍与卖房者签订购房合同，属于购房者自愿承担标的房屋上实现抵押权的风险，该合同系基于双方真实意思而签订的有效合同，在我国不承认物权行为无因性的客观实践中，完全可以进行标的房屋的过户登记。更何况相较于《物权法》规定的抵押物流转规则，《民法典》的新规定更加“宽松”，在这种情况下若继续采用原有的房屋过户规则，会使得法律规定与实践层面的分离情况进一步加剧。至于行政部门是否会对现有房屋过户的规则进行变更以及如何操作，有待实践中进一步观察。
（二）居住权规定探究
《民法典》用益物权分编第十四章第三百六十六条至三百七十一条规定的居住权，是《民法典》的亮点之一，该六个条款分别对“居住权人的用益物权”、“居住权合同”、“居住权的登记要件主义”、“居住权流转的禁止性规定及例外”、“居住权消灭的情形及注销登记”以及“以遗嘱设立居住权的法律适用”作出规定。
与以往的法律规定相比，居住权系《民法典》新增加的与房屋相关的用益物权类型，因此居住权的设立必然会对存量房交易市场产生一定的影响。购房人在购买房屋时询问、核实标的房屋上是否设立居住权将成为购房人和中介机构的常规操作。由于居住权的规定较新，且《民法典》关于居住权的规定较为原则，日后出现关于居住权的问题仍需配套解释进行明确，比如设立了居住权的房子入学权益、落户权益问题，利用居住权逃避债务、居住权和担保物权的衔接问题等。以上这些问题均可能成为居住权设立后影响房屋买卖的因素。
四、《民法典》的实施对于房屋买卖交易可能带来的其他影响
（一）住宅建设用地使用权期限届满续期及缴费事宜
住宅建设用地使用权期限届满续期及缴费问题，一直是公众关注的热点。《民法典》物权编第359条第1款规定：“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期，续期费用的缴纳或者减免，依照法律行政法规的规定办理。”
笔者认为，《民法典》的该条规定与《物权法》相关规定无太大差别，对房屋买卖交易产生的影响较小，对于续签费用的缴纳或者减免仍需法律、行政法规的进一步明确，实践中交易各方对此规定亦有预期。
（二）中介合同章节中关于跳单行为的规定
《民法典》用“中介合同”的概念代替了《合同法》中的“居间合同”的概念，使得中介合同正式成为《民法典》规定的19个典型合同之一。中介成交作为当前房屋买卖成交的主要方式、“中介合同”系房屋买卖合同的“小兄弟”，对于房屋买卖合同的达成和履行具有重要影响。笔者在文中主要探讨中介合同章节中对跳单行为的规定。
《民法典》第九百六十五条规定“委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬”，正式将不诚信的跳单行为纳入法律的规制范围。跳单违约的构成要件包括（1）委托人与中介人存在有效的中介合同，接受了中介人的服务；（2）委托人利用了中介人提供的信息机会或者媒介服务；（3）委托人绕开中介人直接订立合同。
中介人为保障自己的合法权益，通常在中介合同中载明禁止委托人跳单的条款。对于禁止跳单条款的法律效力问题，要根据相关条款的具体约定内容来判断其效力。实践中该种条款往往因被法院认定为“中介人利用自己强势地位设置霸王条款”，比如，若合同中仅约定了中介人提供实地看房的义务，并载明如看房后交易成功的应由委托人支付相应的酬金，如私下成交则支付违约金，但未明确中介人应当提供的居间服务的内容时。该约定意味着中介公司带领买方看房后就能确定收取居间报酬，而不论该中介公司报价是否偏高、服务质量如何，买方如果打算购买该套房屋，只能选择该中介公司进行交易，否则就构成跳单违约。这种条款往往被法院认定成“一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的格式条款，进而认定该种条款无效。[9]不过，亦有观点认为该种条款并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，进而肯定条款的效力。[10]
可见，在判断中介合同中“禁止跳单条款”效力时，应当而应当依据双方约定的具体内容来认定禁止跳单条款的效力。就具体的判断标准而言，要看行为人是否具有相应的民事行为能力，意思表示是否真实，是否违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗等。对于中介人为了重复使用而事先拟订且在订立合同时未与委托人协商的禁止跳单的格式条款，若委托人如果认为显失公平，可以申请变更或者撤销。[11]
（三）物业服务合同可能带来的延伸影响
《民法典》在典型合同中增加了“物业服务合同”一章，以适应经济社会发展下物业服务纠纷增长的现实情况。物业服务合同与房屋买卖合同虽无直接关系，但物业服务对于业主权益、业主生活品质等具有较大影响，小区物业服务水平高低有时可能成为买房人是否购买的重要因素，因此，在此予以提示。
（四）妨害承租人行使优先购买权不影响合同效力
《民法典》吸收《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，于第七百二十八条明确“出租人未通知承租人或者有其他妨害承租人行使优先购买权情形的，承租人可以请求出租人承担赔偿责任。但是，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。”
结语:
经由以上分析，笔者认为《民法典》的实施对于房屋买卖交易及其纠纷解决的颠覆性影响不多，《民法典》更多系对此前规则的明确。本文无意亦无力将《民法典》与房屋买卖合同相关的问题予以全部列明，仅系在梳理现有裁判规则基础上，结合笔者代理房屋买卖合同纠纷案件的经验，学习《民法典》之小结，敬请批评指正。
文中备注：
[1]苏号朋：《合同法教程》，中国人民大学出版社2015年1月第三版，第13页。
[2]参见索宏钢主编：《类型化案件审判指引民事卷》，人民法院出版社2019年第一版，第287页。
[3]崔建远：《合同法》，法律出版社2010年版，第130页。
[4]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2016年版，第385页。
[5]参见（2017）京02民终8825号、（2018）京01民终1536号（2018）京02民终2385号、（2018）京02民终850号、（2018）京02民终5568号、（2018）京03民终1659号、2018京01民终4619号、（2019）京03民终9313号、（2014）三中民终字第03845号、（2013）一中民终字第14224号、（2017）京02民终8618号民事判决书。
[6]刘凯湘：《民法典合同解除制度评析与完善建议》，载《清华法学》2020年第3期。
[7]崔建远：《关于合同僵局的破解之道》，载《东方法学》2020年第4期。
[8]杨立新：《民法典物权编规定的抵押权新规则解读》，载《法学论坛》2020年7月第4期。
[9]参见（2018）黔民申600号、（2017）闽民申3210号民事判决书。
[10]参加（2017）粤民申8831号民事判决书。
[11]参见江必新主编：《民法典重点修改及新条文解读》，中国法制出版社2020年版。
本文作者：
张 凯，k8凯发天生赢家·一触即发北京办公室合伙人、律师，清华大学法律硕士；主要执业领域为公司及机构常年法律顾问、房地产与建设工程、争议解决等。张凯律师担任多家央企、大型国企及民营企业法律顾问。
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