医疗卫生领域的社会投资新政解读
——以《基本医疗卫生与健康促进法》第四十条之“双禁止”规定为视角
2020-06-19
作为我国医疗卫生与健康领域内的第一部基础性、综合性法律，《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》（以下简称《卫健法》）于2020年6月1日起正式施行。对于从事医疗服务领域投资的社会资本而言，该法第四十条的“双禁止”规定尤为引人关注。
《卫健法》第四十条第三款规定：“政府举办的医疗卫生机构不得与其他组织投资设立非独立法人资格的医疗卫生机构，不得与社会资本合作举办营利性医疗卫生机构”，因其禁止了政府举办的医疗卫生机构的两种投资、合作行为，所以也被形象地称为“双禁止”规定。该规定所禁止的投资、合作行为对政府举办的医疗卫生机构与社会资本而言是双向的，因此可以合理预见，“双禁止”规定将对已进入或拟进入医疗卫生领域的社会资本产生实质性影响。
有鉴于此，本文尝试在充分理解立法主旨的基础上，对“双禁止”规定进行规范性解读，以期对卫生行政机关、医疗机构、社会资本等相关主体准确理解医疗服务投资新政有所裨益。
一、“双禁止”规定中相关概念的阐释与辨明
（一）如何界定“政府举办”的医疗卫生机构之范围
“双禁止”规定中，首要禁止的就是“政府举办的医疗卫生机构与其他组织投资设立非独立法人资格的医疗卫生机构”，但纵观《卫健法》全文，该法并未对“政府举办”的医疗卫生机构作出清晰的界定。因此，对“政府举办”的医疗卫生机构的范围进行阐释与论证便成为重中之重。
根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第八十五条、第一百零五条之规定，“政府”应指国家权力机关的执行机关，即国家行政机关。因此，基于《宪法》之释义和《卫健法》之表述，可将“政府举办”的医疗卫生机构简单解释为代表国家公权力的行政机关发起设立的公益性医疗卫生机构。
2015年12月15日，由财政部等三部委联合发布的《关于加强公立医院财务和预算管理的指导意见》则提出“公立医院作为预算单位，所有收支应当全部纳入部门预算统一管理”，且要求“各级业务主管部门负责对公立医院预算、决算、结余资金、资产、负债、对外投资等事项进行全面管理”。
基于上述概念演绎，笔者认为可将“政府举办”的医疗卫生机构认定为由代表国家公权力的各级卫生行政机关（卫健委）发起设立并统一管理，所有收支均全额纳入财政预算，由各级财政部门负责拨款，并给予人员、设施支持的公益性医疗卫生机构。
此外，“国有企业”举办的医疗卫生机构不属于“政府举办”的医疗卫生机构之列。2015年3月6日，国务院办公厅发布了《全国医疗卫生服务体系规划纲要（2015—2020年）》，其中明确将政府办医院与其他公立医院区分开来，而其他公立医院主要包括军队医院、国有和集体企事业单位等举办的医院。另外，根据根据国务院国有资产监督管理委员会等六部委于2017年7月28日联合发布的《关于国有企业办教育医疗机构深化改革的指导意见》一文中有关医疗机构深化改革的表述，“鼓励国有企业将与地方政府协商一致且地方同意接收的企业办非营利性医疗机构移交地方管理，按照政府办医疗机构相关规定管理”，则“国有企业”并不能被包含于“政府”的概念之中。
（二）如何理解“非独立法人资格的医疗卫生机构”之内涵
一方面，从文本解释出发，“非独立法人资格的医疗卫生机构”应直接释明为没有独立法人资格的分支机构，实践中常见的表现形式包括设立分院、承包（出租）科室等。
但从体系解释来看，《卫健法》第一百条中的第（一）、（二）款分别规定了，“政府举办的医疗卫生机构与其他组织投资设立非独立法人资格的医疗卫生机构”和“医疗卫生机构对外出租、承包医疗科室”的法律责任，看似是将“出租、承包医疗科室”与“设立非独立法人资格的医疗卫生机构”并列区分看待，使其在逻辑上与前述文本解释形成了悖反。
但实际上，笔者认为《卫健法》第一百条中的第（一）、（二）款是互为补充的关系，即重点强调了政府举办的医疗卫生机构、非政府举办的医疗卫生机构以及全部医疗卫生机构三者之间法律责任的差异性，而并非将“出租、承包医疗科室”与“设立非独立法人资格的医疗卫生机构”的含义进行独立区分，理由在于：
从第（一）款的表述来看，重点在于若政府举办的医疗卫生机构与其他组织投资设立非独立法人资格的医疗卫生机构的，则需要承担相应的法律后果。与之相反，非政府举办的医疗卫生机构与其他组织投资设立非独立法人资格的医疗卫生机构的，则不需要承担该法律后果。
而第（二）款表述的重点在于“医疗卫生机构对外出租、承包医疗科室”需要承担责任，其去除了“政府举办的”这一限定性形容词，而将法律后果的承担主体扩大至全部医疗卫生机构，即全部医疗卫生机构均不得对外出租、承包医疗科室。
所以，《卫健法》第一百条中的第（一）、（二）款之规定并不能用于驳斥经由文本解释而来的“非独立法人资格的医疗卫生机构”的含义。
另一方面，从历史解释出发，“非独立法人资格的医疗卫生机构”所包含的范围应当大于分支机构，即还应包括投资合作“项目”。
2000年7月18日，卫生部等四部委联合发布了《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》（以下简称《实施意见》），提出“政府举办的非营利性医疗机构不得投资与其他组织合资合作设立非独立法人资格的营利性的‘科室’、‘病区’、‘项目’。已投资与其他组织合资合作举办营利性的‘科室’、‘病区’、‘项目’的，应停办或经卫生行政和财政等部门批准转为独立法人单位。”
2001年7月23日，卫生部等四部委联合发布了《关于城镇医疗机构分类管理若干问题的意见》（以下简称《意见》），再次明确提出“非营利性医疗机构与境内外社会组织或个人合资合作设立的非独立法人营利性的‘科室’、‘病区’和‘项目’等部分，原则上应分立为独立法人的营利性医疗机构，也可根据实际情况采取其他方式处理。此项工作应于2002年底前完成。”
所以，从历史解释的角度来看，“非独立法人资格的医疗卫生机构”还应当包含实践中以投放设备等形式合作办医的“项目”，但该种解释显著超越了文本解释的“机构”的内涵，因此笔者将再从目的解释出发，以印证此处历史解释确实优于文本解释。
从《卫健法》全文来看，立法者将营利性推定为与公益性相对立的属性，且将“非政府的力量或资本”推定为“以营利为目的”，同时基于《卫健法》设立“双禁止”规定的目的在于保障政府举办的医疗卫生机构的公益性，故笔者认为此处将“项目”纳入“机构”范围内进行解释是合理的。
综上，笔者认为《卫健法》中“非独立法人资格的医疗卫生机构”应泛指“分院”、“科室”、“病区”、“项目”等能够使“非政府力量或资本”进入政府举办的医疗卫生机构，进而对其公益性产生不利影响的载体或渠道。
（三）如何框定“社会资本”之概念
由于“社会资本”并非固有的法律概念，为准确框定“社会资本”之概念，笔者因此进行了广泛检索，并梳理出三份对“社会资本”有明确定义的政策性文件。
2014年11月29日，财政部发布的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》中将“社会资本”定义为“已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业”，即个人与同级政府所属的融资平台公司与国有控股企业不能归属于“社会资本”这一范畴。
2014年12月30日，财政部发布的《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》的附件《PPP项目合同指南（试行）》（以下简称《合同指南》）中将“社会资本”定义为“依法设立且有效存续的具有法人资格的企业，包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业(上市公司除外)不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目”，即《合同指南》表明在PPP项目中“国有企业”可以纳入“社会资本”之中。
2015年5月19日，由国务院办公厅转发的财政部等三部委制定的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（以下简称《通知》）对该范围进行了扩宽。《通知》中提到：“大力推动融资平台公司与政府脱钩，进行市场化改制，健全完善公司治理结构，对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目。”简言之，不再承担地方政府举债融资职能的融资平台公司可以作为“社会资本”对待。
因此，根据上述政策文件所传达之精神，在PPP项目中，“社会资本”应当包含“国有独资”、“国有控股”、“国有参股”等“国有企业”。然而，该种论证仅限于PPP项目之中，于《卫健法》之中并不能必然适用。
但上述疑虑并不影响对社会资本影响之解读，因为从立法目的出发，“双禁止”规定本身旨在保障政府举办的医疗卫生机构之公益性，因此其实质在于排斥营利性，对于“社会资本”或“国有企业”之区别并非该规定之核心，则无须苛刻的评价“社会资本”与“国有企业”之关联。
综上，基于对既有政策文件及立法目的之理解，笔者认为“双禁止”规定之中的“社会资本”应当指已建立现代企业制度的境内外企业法人。
而无论“国有企业”是否包含于“社会资本”之中，鉴于其在PPP项目中与“社会资本”就营利性方面展现出的一致性，可以合理推测就“双禁止”规定所规制的行为方面，“国有企业”将受到与“社会资本”同等的限制。
（四）如何确认“其他组织”之定义
《卫健法》中“其他组织”这一概念明显来源于《实施意见》，而其后发布的《意见》中提到的“境内外社会组织或个人”加入了“个人”这一概念，相当于扩大了原有“其他组织”的范围，即可以理解为“境内外社会组织”对应了“其他组织”，但个人不应被包含于“其他组织”之中。
同时，2015年2月4日施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条，将民事诉讼法第四十八条规定的“其他组织”定义为“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”。
鉴于“双禁止”规定的表述方式，“其他组织”与“社会资本”应当具有不同的内涵与外延，如将二者看作互斥关系，则对“其他组织”的认定核心应集中于“非法人组织”。但根据立法目的进行解释，“双禁止”规定是为严格保障政府办医之公益性，如仅将其解释为“非法人组织”则会使拥有法人组织的“社会资本”大量进入，从而对公益性产生不利影响。
因此，笔者认为，对“其他组织”的解释应当在沿袭“境内外社会组织”这一概念的基础上，秉承严保公益性之原则，使其包含“社会资本”，即只要在符合相应组织形式要件的前提下，无论其是否具有法人资格，均属于相对于“政府”而言的“其他组织”。
该种解释方法从责任划分的角度也可找到理论支撑。“双禁止”规定对“其他组织”之禁止，并未区分医疗卫生机构是否营利；而对“社会资本”之禁止，则以营利为条件。从这个维度而言，对“其他组织”之禁止规定的考量可能更多体现在规避政府举办的医疗卫生机构的责任承担方面，即在“非独立法人资格的医疗机构”从事民事活动的责任承担主体为政府举办的医疗卫生机构的基础上，对“其他组织”采用更宽泛的解释，则有利于更大程度上控制或杜绝“非独立法人资格的医疗机构”的出现，从而减少政府举办的医疗卫生机构可能存在的潜在风险。
（五）小结
纵观《卫健法》全文，除上述“双禁止”规定涉及的几个重要概念需要阐释与辨明外，笔者认为，还有一些概念及相关问题也需进一步释明。如“社会力量”这个概念，一般理解其外延应大于“社会资本”，但具体范围有待后续政策文件进一步明确。又如按前文对“社会资本”与“其他组织”的解读，单纯的个人则可能会成为“双禁止”规定的豁免项，但该种豁免明显与立法目的是相违背的，因此个人作为投资主体是否受到“双禁止”规定之限制或是否应将个人纳入“社会资本”之中，也有待相关部门出台配套解释或实施细则等予以释明。
二、“双禁止”规定的立法价值导向
（一）“双禁止”规定并不违背鼓励社会资本参与医疗卫生事业的初衷
“双禁止”规定所禁止的两种合作模式并不违背鼓励社会资本参与医疗卫生事业的初衷。正如《卫健法》第四十一条之规定，“国家采取多种措施，鼓励和引导社会力量依法举办医疗卫生机构，支持和规范社会力量举办的医疗卫生机构与政府举办的医疗卫生机构开展多种类型的医疗业务、学科建设、人才培养等合作”。基于社会资本逐利性的考量，对社会资本办医除“鼓励”、“支持”外，还应当加以“引导”和“规范”，以确保政府举办医疗卫生机构的公益性不会受到冲击。
（二）“双禁止”规定倡导社会资本独立开办营利性医疗卫生机构
“双禁止”仅禁止了社会资本与政府举办的医疗卫生机构合作开办营利性医疗卫生机构，辩证的看待该条规定，某种程度上“双禁止”规定是为了倡导社会资本独立开办营利性医疗卫生机构，从而在加入市场竞争、利用社会资本所带来的“鲶鱼效应”的同时，保证政府举办的医疗卫生机构能够维持其公益性。
（三）“双禁止”规定支持社会资本基于非营利目的与政府举办的医疗卫生机构开展合作
“双禁止”规定虽然限制了社会资本与政府举办的医疗卫生机构的合作领域，但对于社会资本基于非营利性的目的与政府举办的医疗卫生机构开展合作并未作出限制，更于《卫健法》第四十条第二款明确提出“国家鼓励政府举办的医疗卫生机构与社会力量合作举办非营利性医疗卫生机构”。
基于上述原因，笔者认为，“双禁止”规定并非为社会资本参与医疗卫生事业套上“枷锁”，反而是帮助社会资本参与医疗卫生事业明晰了定位、划分了市场。
三、“双禁止”规定对社会资本进入医疗卫生领域的启示
（一）“双禁止”规定客观上否定了现有社会资本参与医疗卫生事业的模式
目前我国社会资本与政府举办的医疗卫生机构合作的模式主要有如下两种：
一是社会资本利用自身的资金、技术或经验参与到政府举办的医疗卫生机构之中，而政府则提供其自身的“品牌”优势。该种模式下社会资本的获利来源为利益分配。
二是由政府出资，以购买服务的方式，引入社会资本进行托管。与前者不同的是，该种模式下社会资本的获利来源为托管费用或提供服务的费用。
而上述两种模式中，前者显然已为“双禁止”规定所摒弃；后者虽在理论上并不违反“双禁止”规定，但实践中社会资本向政府举办的医疗机构收取“管理费”等是否会被认定为“变相分配收益”则需进一步考察。
因此，从合规性角度考量，鉴于上述二者均存在较大风险，故在此种情况下社会资本参与政府举办的医疗卫生事业的决心和信心必然受到较大打击，需要后续政策予以释明。
（二）未到期的合作合资协议可能因违反法律强制性规定而无效
《卫健法》生效并施行后，部分社会资本与政府举办的医疗卫生机构之间的合营合作合同将因违反《合同法》第五十二条之规定而无效，不受法律保护。
根据《合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
但在操作性层面而言，该种返还集中于相互返还或过错赔偿，对于合营合作中从第三方获益的财产如何返还并无实际可操作性。[1]
同时，由于未有配套的实施细则对《卫健法》实施以前的合营合作行为作出具体规定，故参照《意见》中对于不宜分立为独立法人机构的处理方式给出如下可能的建议：
1.社会资本方可与政府举办的医疗卫生机构协商，提前终止合资合作。将投入的资金转为借贷，医疗机构的借款可参照贷款市场报价利率逐年还本付息，也可以用医疗机构自有资金归还社会资本方。社会资本方投入的设备，可由医疗机构用自有资金按扣除折旧后的价格一次性买断；也可转为租赁，由医疗机构根据与社会资本方参照市场价格签订的租赁协议，定期支付租金。医疗机构用自有资金一次性买断或归还社会资本方确有困难的，可以通过银行贷款、同级财政专项补助贴息等办法解决。
2.社会资本方可将资金或设备捐赠给医疗机构，按照《中华人民共和国公益事业捐赠法》给予捐赠组织和个人名誉褒奖，符合税法有关规定的，享受税收优惠政策。
（三）社会资本与政府举办的医疗卫生机构应当着力于非营利性的合作
社会资本举办的医疗卫生机构由于缺乏民众信赖、难以树立起品牌效应，因此在与政府举办的医疗卫生机构的竞争中总是处于弱势地位，这也是社会资本进入医疗卫生领域的一道“玻璃门”。而“双禁止”规定所倡导的非营利性合作，将是社会资本进入医疗卫生领域的良好契机，通过基于非营利性的目的与政府举办的医疗卫生机构开展合营合作的方式，易于获得民众的好感与信赖感，从而创下口碑，并进一步树立品牌。
树立品牌后，社会资本可以通过独立办医的方式再次进入市场，以削弱政府举办的医疗卫生机构在民众观念上形成的天然优势。
（四）社会资本可以独立法人资格的身份与政府举办的医疗卫生机构展开合作
2016年7月20日，由国家卫生计生委发布的《关于印发医学影像诊断中心基本标准和管理规范（试行）的通知》中提出，“医学影像诊断中心属于单独设置的医疗机构，为独立法人单位，独立承担相应法律责任”。依照该种表述，社会资本可以独自设立“医学影像诊断中心”等独立法人单位，并与政府举办的医疗卫生机构展开合作，实现收益分配的目的。
具体形式为医学影像诊断中心自主购买医疗设备，招聘医疗技术人员，自主管理、自负盈亏。医院通过采购医学影像诊断服务的方式向医学影像诊断中心、病理中心等购买服务，与国家购买社会办医疗机构基本医疗服务性质相同。
（五）以营利为目的的社会资本应当集中于高端医疗这一细分市场
《卫健法》旨在“保基本”，因此政府举办的医疗卫生机构在高端医疗领域势必会限缩规模，也以此将高端医疗这一细分市场让利于社会资本。然而，如前所述，社会资本囿于天然的品牌劣势，即便进入高端医疗市场也会存在较大阻力，因此，目前并非社会资本全面进入市场的最佳时机。
但随着社会经济发展，尤其是经济发展带来的民众观念的改变，高端医疗市场的需求必定会呈井喷式增长，而社会资本在积攒足够的品牌影响力后，以医疗集团或私人定制医疗服务为切入点，便能够与政府举办的医疗卫生机构形成良好的共同发展格局。同时，社会资本在高端医疗市场的发展一定程度上将减轻对政府举办医疗卫生机构的特需诊疗的依赖和负担，使其能够在医学研究方面承担更多的任务，而医学研究的进步又将刺激高端医疗的不断发展，由此逐步形成市场分流后，“看病难”的问题将得到较好的解决，从而带来更高的患者满意度，最终促进医患关系回归正常轨道。
四、结语
《卫健法》是整个医疗、卫生、健康领域的纲领性法律，对领域内的事项均具有重要的指导意义，因此社会资本对其予以了较高的关注。尤其对第四十条第三款的“双禁止”规定，更是社会资本进入医疗卫生领域的风向标，对其进行规范性解读具有较高的实践价值。然则囿于缺乏相关配套法律、法规、条例、细则等，仅能就其理论内涵进行解读，与实践可能存在部分差异，尚需等待后续相关政策予以释明。本文也借此呼吁相关部门尽快出台配套政策文件，以及时回应社会各界之关切。
参考文献：
[1]许德风.论合同违法无效后的获益返还——兼议背信行为的法律规制[J].清华法学，2016，10(02)：74-93.
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