前言：
合伙制私募股权/风险投资基金（PE/VC基金）在中国投融资和资本市场发挥着不可忽视的作用，而律师为GP/管理人或其基金提供募、投、管、退的法律服务已颇为普遍。但随着中国PE/VC基金行业不断成熟和监管体系（尤其是募资端）不断完善，近年来笔者团队发现机构LP（尤其是政府母基金、专业投资机构、外资机构等CVC）在投资PE/VC基金之前对法律服务的需求变得愈加强烈。
与此同时，中国投资基金业协会（简称“基金业协会”）于2019年底发布的新版《私募投资基金备案须知》（简称《备案须知》）已自2020年4月1日起正式施行，必对中国PE/VC基金行业产生新的重磅影响。
作为长期为GP/管理人提供专业法律服务的中国律师，笔者团队此次尝试站在LP的角度，就LP投资中国PE/VC基金的系列实务问题，结合已有项目实操经验和粗浅体会，分数期专题与读者共同探讨。上篇文章笔者团队以《LP投资中国PE/VC基金系列问题研究之 —— 对GP/管理人尽调篇》开篇，本文则为系列文章的第二篇。
一、LP对GP/管理人的在管基金进行法律尽调之必要性
在对GP/管理人尽调时，其在管PE/VC基金的实际情况是无法回避的一环。对于LP而言，这些在管基金的历史业绩、财务报表、退出情况等似乎是LP更为关注的方面，虽然相关数据并不会与管理人拟设新基金（即LP拟投新基金）的风险和收益直接挂钩。
据笔者团队观察，在管基金某些法律或实务问题可能影响GP/管理人自身正常运作和合规性，更重要的是可能直接影响LP拟投新基金的设立、备案和未来运作，进而增加LP的投资风险。因此，笔者团队认为对GP/管理人在管基金的法律尽调有其必要性；但另一方面，在管基金产品的数量和规模可能较大，开展法律尽调需要抓大放小，有时可能只抽查部分重要的代表性基金。
本文拟站在LP的角度，梳理笔者团队建议关注的GP/管理人在管基金之部分尽调法律问题或实务问题。
二、在管基金的到期处理问题
GP/管理人的所有在管基金的存续期、到期情况，是笔者团队首先关注的基本信息。而对于已到期基金，需要关注GP/管理人不同的处理情况。
根据《备案须知》，管理人在其基金到期日起的3个月内仍未通过AMBERS系统完成基金的展期变更或提交清算申请的，在完成变更或提交清算申请之前，协会将暂停办理该管理人新的基金备案申请。从该规定可以看出，基金到期后主要有两种处理方式，一则展期，二则清算。
（一）到期后清算
若某在管基金到期进行清算，则GP/管理人须通过AMBERS系统提交该基金“清算申请”，方不会影响新基金之备案。根据基金业协会2020年3月20日发布的《私募基金备案材料清单（重大变更和清算）》，基金在AMBERS系统的清算备案程序可分为“清算开始”和“清算完成”两个环节。“清算开始”则只需上传基金清算承诺函和基金清算公告。
我们曾与基金业协会电话咨询确认，对于到期基金，管理人只要在AMBERS系统上传“清算开始”所需文件，则可视为提交了该基金的“清算申请”，从而避免影响新基金的备案。
（二）到期后展期
若在管基金到期后选择展期，则GP/管理人须通过AMBERS系统“完成”该基金的展期变更，方不会影响新基金之备案。根据《私募基金备案材料清单（重大变更和清算）》，基金展期变更需在系统上传新签署的基金合同以及变更决议文件等；涉及工商登记到期日变更的，还需上传工商公示信息截图。
因此，基金展期一方面应完成在基金业协会的变更程序，另一方面则要注意落实基金主体在工商登记部门的经营期限延长手续。
（三）核实基金可正常启动清算或展期的确切证明
PE/VC基金有时会面临已到期却无法实现项目退出甚至项目亏损的僵局；更有甚者，在选择清算还是展期问题上，到期基金的投资人可能无法形成有效的决议，甚至存在投资人要求GP/管理人刚性兑付的风险。
笔者团队认为，无论选择展期或是清算，尽调时应核实到期基金是否存在到期僵局或纠纷，是否可正常启动清算或展期，例如核查全体投资人是否出具了同意清算或展期的书面决议。
三、在管基金的利益冲突相关问题
《备案须知》明确要求防范同一管理人之不同基金间的利益冲突问题和利益输送问题（例如转移收益或亏损），而笔者团队在本部分下文中主要围绕在管基金与LP拟投新基金之间的利益冲突问题展开相关讨论。
（一）同类在管基金之认缴规模已完成投资的比例
《备案须知》中规定，在已设立的私募股权投资基金（含创业投资基金）尚未完成认缴规模70%的投资（包括为支付基金税费的合理预留）之前，除经全体投资人一致同意或经全体投资人认可的决策机制决策通过之外，管理人不得设立与前述基金的投资策略、投资范围、投资阶段均实质相同的新基金。
为此，笔者团队通常会先核查GP/管理人所有在管基金的认缴规模、对外投资总额的数据。对于相关投资比例未达到认缴规模70%的在管基金，则进一步分析该基金与LP拟投新基金之间是否在相关方面“实质相同”。即便该在管基金的全体投资人（或其认可的决策机制下）可以批准LP拟投新基金的设立，对LP而言仍然需要考虑新基金的投资机会是否会因此受到影响。
对于一些特殊情形，比如定向投资的PE/VC基金，如果基金合同中关于投资领域、投资方向的表述与新基金实质相同，但同时明确了该基金定向投资于特定项目，则笔者团队认为在“投资范围”方面该基金与新基金并非实质相同，也不会构成利益冲突。
（二）在管基金的基金合同中关于新设基金的类似限制
除了需要考虑《备案须知》中的规定，更进一步地应关注某些在管基金的基金合同条款中是否有关于GP/管理人新设基金的类似限制。事实上，某些PE/VC基金合同的条款可能更为严格，比如新设基金的主体限制涵盖了GP/管理人的关联方；新基金设立前提是本基金完成投资的比例达到75%、80%或更高；新基金但凡与本基金存在潜在竞争关系的，即属于被限制设立的范围；等等。
（三）留意GP/管理人近期完成备案或备案中的基金
笔者团队认为，GP/管理人近期完成备案或备案中的基金需要予以重点关注。一方面，如果《备案须知》实施后GP/管理人成功备案了某些与LP拟投新基金类似的基金产品，可以作为判断是否存在潜在利益冲突的参考依据；另一方面，近期完成备案或正在办理备案的基金产品与LP拟投新基金之间存在利益冲突的概率应当会更高些，有必要展开进一步核查。
四、在管基金的投资方式相关问题
本部分主要围绕GP/管理人的在管基金对外投资的一些特殊方式展开讨论。当然，涉及事项不等同于LP拟投新基金必然存在的问题，但LP可以要求在新基金的基金合同中作适当明确约定以规避相关风险。
（一）基金通过特殊目的载体（SPV）展开投资
此投资方式实践中较为常见，基金可能通过设立SPV再进一步投资于底层标的；SPV可能位于海外或者国内，可能嵌套一层或多层，可能采取有限责任公司或有限合伙企业等法律主体形式。
这里面可能涉及的问题诸如：SPV性质上是否属于应备案而未备案的私募基金，或者是否已由GP/管理人按规定在AMBERS系统填报“未在协会备案的合伙企业份额”相关信息；SPV模式的设置是否有变相突破某些合规要求之目的；SPV信息及投资方式是否已按约定向投资人披露，或者已通过基金合同约定的相关决策机制批准；基金是否已按《备案须知》要求由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管，资金划转凭证是否交付托管人；等等。
（二）基金从事借贷或类借贷活动
2018年版的《私募投资基金备案须知》就已经明确私募基金不得以委托贷款、信托贷款等方式直接或间接从事借贷活动，也不得投向属于借贷性质的资产或其收（受）益权。新版《备案须知》则进一步明确了私募基金不得投向包括借贷、保理等在内的与私募投资基金相冲突业务的资产、股权或其收（受）益权，且明确了“无条件刚性回购安排”也变相属于借贷活动。
在上述新规颁布之前，监管尚较为宽松；因此笔者团队建议关注自2018年以后完成备案的在管基金是否存在违规从事借贷等禁止性业务。
（三）基金增加杠杆开展投资
笔者团队注意到，实践中PE/VC基金可能会通过向银行贷款等增加杠杆的方式完成对外项目投资。虽然通常情况下这种模式并未明显违反基金业协会或其他监管部门的规定，但对于国有出资产业基金而言则有违规增加地方政府债务负担之嫌。一般情形下，笔者团队建议至少需要核实该等增加基金债务的模式是否违反基金合同的约定，是否经规范的决策机制批准。
另外，在存在SPV的模式下，很可能由该SPV直接进行融资贷款，而由基金主体提供相应担保，此情况下仍然需要重点关注相关决议程序、信披程序等完整性和合规性。
（四）基金未进行工商股权确权
《备案须知》中明确，私募股权、创业投资基金入股或受让被投企业股权的，应当及时向企业登记机关办理登记或变更登记手续；管理人应及时将上述情况向投资人披露、向托管人报告。
鉴于所采取投资方式的特殊性，例如债转股投资、股权代持、受益权转让等模式，PE/VC基金所投项目可能在工商层面未完成和显示股权确权。对于这些情况，建议适当核查相关投资协议以及交割文件，以确认真实情况。
（五）基金内部设立不同的投资单元
《备案须知》规定，私募投资基金应公平对待投资人，内部不得设立由不同投资人参与投向不同资产的投资单元/子份额。
例如，实践中可能存在某一投资人向GP/管理人推荐项目，GP/管理人与投资人达成抽屉协议，约定该投资人对GP/管理人在管基金的出资定向投资于特定项目、相应收益定向分配给该投资人。鉴于GP/管理人不会轻易主动披露投资单元/子份额情形的存在，笔者团队建议在核查在管基金的管理报告、基金合同、投决会决议等文件及了解投资收益分配情况的过程中寻找和发现线索。
五、在管基金的资金实际流向相关问题
GP/管理人在管基金的实际资金流向情况直接反映了基金运作的实质以及合规性与否，如有条件，笔者团队建议展开适当核查。
（一）资金被挪用、侵占的潜在风险
阜兴集团“私募暴雷”事件引发了行业内高度关注。根据中基协对阜兴集团下属四家私募机构及相关责任人员的《纪律处分决定书》（中基协处分[2020]12号），案涉私募机构绝大多数基金产品在转入约定投资标的账户后不久，即通过阜兴集团内关联企业或关联个人账户多次过桥后，汇入集团控制的“资金池”账户并在集团内调度使用或者被挥霍，构成了挪用、侵占基金财产。
受上述案例启发，笔者团队认为尽调时需要特别关注GP/管理人的股东、实际控制人、核心管理人员的背景，如若背后涉及公司集团，则考虑核实在管基金的资金是否直接或间接流入这些公司集团控制的账户之内。对于在管基金投向的标的企业，建议结合基本情况甄别这些企业是否有壳公司或平台公司的特征，比如企业成立时间长短，企业是否有其他轮次的股权融资，是否存在嵌套投资且底层企业存疑等。对于没有托管的在管基金，客观上资金挪用的风险显然会相应增加。笔者团队在抽查在管基金时，通常会要求提供基金的银行账户历史交易明细，但遗憾的是多数情况下GP/管理人以保密为由拒绝提供。
（二）关联交易和自融的相关风险
还是以阜兴集团事件为例，根据中基协《纪律处分决定书》，阜兴集团下属私募机构发行的基金产品约定投向均为阜兴集团控制的关联企业；基金产品合同中均约定了信息披露义务，但是定期报告和临时报告等信息披露文件中均未向投资人披露关联交易情况。
因此，对于在管基金具体投向之标的企业（包括底层企业），建议梳理和分析其是否与GP/管理人存在任何的关联关系。对于GP/管理人背后存在集团公司的情况，尤其需要关注潜在的关联交易和自融的相关风险。
另外，可关注在管基金之间是否存在相互投资、先后投资于同一标的或份额承接等情形，因GP/管理人可通过前述方式实现部分投资人的提前退出、基金投资收益或损失的转移等违规利益输送之目的。
六、在管基金的基金合同与抽屉协议相关问题
（一）基金合同中可特别关注的一些条款
查阅在管基金的一些基金合同时，除了核实前文提到的一些问题外，建议关注以下一些条款：关键人士条款，若基金合同中所列的关键人士已离职或与实际情况不一致，则有必要进一步核查，弄清原委；收益分配条款，此类条款将作为LP拟设新基金可供参考的合同条款；等等。
（二）基金补充协议、差额补足协议等抽屉文件
实践中GP/管理人可能会与存续基金的个别或全体投资人签署补充协议（Side Letter）、差额补足协议或其他特殊协议安排、承诺函等（部分或涉及违规操作）。显然GP/管理人不会轻易向潜在LP客户透露相关信息，但有可能承认其仅与部分特定LP签署了相关特殊文件但出于保密要求而无法具体披露；此时则可进一步向GP/管理人了解该等优惠待遇的实施标准（例如特定LP投资额的最低值）。
七、结语
笔者团队认为，对GP/管理人及其在管基金同时开展法律尽调将是LP在未来更为常态的需求，从事私募基金业务的中国律师也将在其中发挥愈加重要的作用。当然，受限于不同LP的具体需求和要求，对GP/管理人在管基金的法律尽调范围和深入程度可能会存在较大差异。但不管怎样，这个法律尽调过程应是一个专业过程和“系统工程”，本文所梳理之问题仅仅是该“系统工程”的局部面。
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