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我国法律环境下工程总承包联合体协议的性质及联合体内部责任研究

2020-04-30

摘要：

根据我国现有法律规定，工程总承包联合体协议属于联营协议，这种联营协议要么属于协作型联营，要么属于协作型联营与法人型联营相结合的联营。笔者在《我国法律环境下工程总承包联合体问题研究》一文中论述了工程总承包联合体的外部责任之后，在本文中论述下工程总承包联合体的概念、性质、特点，并以此为基础总结下工程总承包联合体之间的内部责任以及司法救济方式。

正文：

一、工程总承包联合体协议的概念及类型

（一）概念

对于工程总承包联合体协议，《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第三款规定：“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”《中华人民共和国政府采购法》第二十四条第二款规定：“以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第十条规定：“…设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”根据以上法律与政策规定，工程总承包联合体协议是指设计单位、施工单位或者设备供应单位为了共同承揽工程总承包业务签署的协议，成员各方在该协议中约定各方为实施工程总承包项目的分工与义务，以及约定成员各方就其与建设单位签署的工程总承包合同向建设单位承担连带责任等内容。

（二）类型

由于工程总承包联合体成员之间商务合作的多样性以及不同单位对组成联合体的诉求不同，联合体协议一般分为标前合作协议、投标联合体协议和中标后分工协议三种类型。工程公司为了开拓市场，往往会就某一个区域或者某一类业务签署战略合作协议、框架协议等合作协议，协议中约定各方优势互补、共同开发业务。还有的为了竞标一个具体的工程总承包项目，在招标开始前或者投标准备中签署标前合作协议，约定各方权利义务。但又由于我国大型工程总承包项目实行招标方式采购工程总承包单位，建设单位在招标文件中一般会设计固定的“投标联合体协议”格式，而这种格式文件无法满足联合体成员的实际需要，投标联合体之间为了确定竞标前后的各项安排，不可避免的会签署的其他协议。如果这类协议发生在中标前，我们可以称其为标前协议，如果发生在中标后，称为标后协议。

二、工程总承包联合体协议的性质及效力

（一）性质

《中华人民共和国民法通则（2009修正）》第五十一条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”第五十三条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”所以，一般经营性工程总承包联合体协议的法律性质属于协作型联营协议。但是对于采用BOT或PPP模式实施的融资性工程总承包项目中的联合体协议属于法人型联营协议和协作型联合体协议的结合，即综合性联营协议。

（二）效力

我国《民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”第一百四十四条规定：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”我国《合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”所以只要愿意组成工程总承包联合体的单位具有完全民事行为能力，在联合体协议中约定的事项不违反《民法总则》及《合同法》等法律法规的强制性规定，一般均为有效协议。

对于工程总承包联合体协议的签约主体资格问题，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法〔经〕发〔1990〕27号）第三条规定：“（一）联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。（二）企业法人、事业法人的分支机构不具备法人条件的，未经法人授权,不得以自己的名义对外签订联营合同；擅自以自己名义对外签订联营合同且未经法人追认的，应当确认无效。”但由于投标联合体协议应满足招标文件和《建筑法》等法律法规规章的要求，如设计、施工单位应依据招标文件对资质能力要求进行分工等，工程总承包联合体协议应满足相应要求。否则如果联合体协议约定不具备施工资质的单位实施工程施工、不具备设计资质的单位实施设计工作，违反了《建筑法》等法律法规的强制性规定，自然也是无效协议。

对于工程总承包联合体协议权利义务安排问题，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法〔经〕发〔1990〕27号）第四条“关于联营合同中的保底条款问题”规定：“（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退回，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。（三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。”根据该条约定，工程总承包联合体协议中若约定成员一方只享有固定收益但不承担任何具体工作任务、也不承担经营风险的，约定无效。BOT项目中非金融信托投资机构利用联合体协议约定股东收益的无效。

另外，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第八条第二款规定：“两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”工程总承包联合体协议中若含有非法转包的条款，则因违反《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的强制性规定而应被认定无效。

三、工程总承包联合体协议的特点

鉴于工程总承包联合体协议分为协作型联营协议和法人型联营协议，每种类型的特点不同^[1]。

对于协作型工程总承包联营协议，联合体协议中各方不约定共同出资设立项目公司；联合体成员各方完全独立经营；联合体协议约定的组织比较松散；联合体协议有共同的工作目标即承揽建设单位的总承包工程，并共同与建设单位签署工程总承包合同，承担连带责任；但各成员之间有明确的业务分工，如设计、施工或设备供应等。

对于法人型与协作型结合的工程总承包联合体协议，协议内容更为复杂，除了具备协作型联营的特征之外，还具有法人型联营协议的特征：联合体各方约定按照商定的出资比例共同组建项目公司，项目公司独立承担民事责任，联营各方以出资额为限承担有限责任或者依据与政府方的协议约定对项目公司承担协助义务；联营各方为设立新法人制定公司章程或者合资协议，约定各方的出资额、出资时间等事项。

四、工程总承包联合体的内部分工责任

由上可知，根据《中华人民共和国民法通则（2009修正）》的相关规定，联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法〔经〕发〔1990〕27号）第九条规定：“联营是协作型的，联营各方按照合同的约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任。”“联营体是企业法人的，以联营体的全部财产对外承担民事责任。联营各方对联营体的责任则以各自认缴的出资额为限。”工程总承包联合体成员各方应该根据联合体协议的约定向建设单位履行责任，根据工程总承包合同约定履行义务。

五、工程总承包联合体的连带责任的性质及救济

（一）连带责任性质

一般说来，连带责任属于一种民事责任，是指两个或两个以上的连带义务人根据法律规定或当事人的有效约定对因未适当履行义务而需向债权人承担全部责任的法律制度。对于联合体连带责任的本质属性，首先它具有债务承担的同一性和债权消灭的整体性特点，即工程总承包联合体对建设单位的偿付责任可以因一个成员的承担而全部清偿。其次，联合体的连带责任又具有成员地位的平等性和履约主体的多数性特点，即工程总承包联合体成员在对外承担连带责任时的地位平等，不存在隶属关系或主从关系；同时，对建设单位而言承担责任的数量是多个，建设单位可以自由选择^[2]。

（二）救济依据

对于联合体在承担了外部责任（尤其是连带责任）之后，联合体成员之间如何确定内部责任，对外承担了外部责任的成员如何向其他成员追索问题，一般取决于联合体协议约定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”《民法通则（2009修正）》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”所以联合体成员在向建设单位实际承担责任超过联合体协议约定的自己责任份额的，有权向联合体其他成员追偿。

（三）司法救济方式

若联合体成员之间因工程总承包联合体协议履行发生争议且协商不成时该如何处理，主要取决于联合体协议的具体约定。若联合体协议约定诉讼方式解决就应该适应诉讼方式，若约定明确的仲裁方式解决，应适用仲裁委员会仲裁。但在工程总承包项目招标实践中，招标文件附具的投标联合体协议往往没有拟定争议解决方式。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法〔经〕发〔1990〕27号）第二条规定：对于“法人型联营合同纠纷案件，由法人型联营体的主要办事机构所在地人民法院管辖”；对于“协作型联营合同纠纷案件，由被告所在地人民法院管辖”，“ 由联营体主要办事机构所在地或联营体注册登记地人民法院管辖确有困难的，如法人型联营体已经办理了注销手续，合伙型联营体应经工商部门注册登记而未办理注册登记，或者联营期限届满已经解体的，可由被告所在地人民法院管辖”。但是BOT类项目中的工程总承包联合体既包括协作型联营又包括法人型联营，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》没有详细规定，遇到这种复杂的情况，笔者认为可以根据联合体成员之间具体争议事项确定管辖法院，若争议事项为联合体有关项目法人设立的问题，可以由法人型联营体的主要办事机构所在地人民法院管辖；若争议事项为联合体成员之间的其他事项，由被告所在地人民法院管辖。

结 语：

由于工程总承包联合体协议的复杂性，导致对其性质的认定以及效力的判断比较困难，需要结合项目特征细分。同时，对于工程总承包联合体连带责任的特征，鉴于笔者手头资料的局限性，尚未展开，建议感兴趣的同仁进一步研究。

文中备注：

[1] “联营合同”，百度百科：http://baike.baidu.com/item/%E8%81%94%E8%90%A5%E5%90%88%E5%90%8C/3337355?fr=aladdin；最后查询时间：2020年4月25日21:40。

[2] “论连带责任的性质”；李永军，http://www.360doc.com/content/12/1018/16/7558113_242240644.shtml；最后查询时间：2020年4月26日12:00.

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