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新冠疫情持续至今，已经给各国带来了巨大的人身损害和经济损失。为抗击疫情，全球已有逾60个国家宣布进入紧急状态，其中部分为“战时状态”或“战争状态”^[1]。由于紧急状态，势必会有很多行业经营活动受到影响。例如，笔者有客户反映，在南非，政府采取一刀切的封国措施，禁止一切“非必要”的生产（户外）活动。就港口而言，除了农产品、医疗器材等“必要物资”被允许进行装卸作业之外，其他物资一概不允许。这就导致很多铁矿出口作业不得不被终止，船舶则不得不取消去南非装矿石的计划。为此，BHP（必和必拓）等国际矿业巨头向南非政府提出申请，希望港口给予特许或者豁免，准许铁矿石装卸作业，以便铁矿买卖交易和海运能继续进行。但是，最终南非政府不予准许。显然，这种情况会导致南非的矿山以及铁矿交易链条相关方受到很大影响。那么，值得研究的是，就国家在类似紧急情况下所采取的措施，如果对投资者造成损害或者经济损失（如矿山停产损失，船舶滞期费，船舶租约取消损失等），国家是否会有什么责任。如果有责任，国家是否可以以不可抗力或者类似的理由进行抗辩。

一、国际法下的不可抗力与危难和紧急情况

国际法学界很早就注意到了国家法下的不可抗力问题，在《维也纳条约法公约（1969）》之中，第六十一条（发生意外不可能履行，即Supervening impossibility of performance）即规定：“倘因实施条约所必不可少之标的物永久消失或毁坏以致不可能履行条约时，当事国得援引不可能履行为理由终止或退出条约。如不可能履行系属暂时性质，仅得援引为停止施行条约之理由。”第六十二条（情势变更，即Fundamental change of circumstances）规定：条约缔结时存在之情况发生基本改变而非当事国所预料者，不得援引为终止或退出条约之理由，除非：(a) 此等情况之存在构成当事国同意承受条约拘束之必要根据；及(b) 该项改变之影响将根本变动依条约尚待履行之义务之范围。

对此，在起草《维也纳条约法公约（1969）》时，联合国国际法委员会认为，如同发生意外不可能履行是终止条约的理由一样，不可抗力亦可以作为不履行条约义务的抗辩^[2]。

1978年，联合国国际法委员会秘书处特别做了一份报告《不可抗力和意外事件作为免除行为不法性的情形：国家实践，国际司法裁判以及规则调查（"Force majeure" and "Fortuitous event" as circumstances precluding wrongfulness: Survey of State practice, international judicial decisions and doctrine - study prepared by the Secretariat）》，对这一问题进行了非常详细的解读。

2001年，联合国国际法委员会（International Law Commission）发布了《国家责任条款草案（Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts）》，就国家的不法行为的责任（Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts）作出了规定。其中，第二条规定国际不法行为在下列情况下发生：(a) 国家有作为或不作为；并且 (b) 该行为构成对该国国际义务的违背。《国家责任条款草案》第五章（解除行为不法性的情况）规定，国家在三种情况下可以免除国际不法行为的责任，包括不可抗力，危难（Distress）和危急情况（Necessity）三种情形。

其中，关于不可抗力，《国家责任条款草案》第23条（Force majeure）规定：“一国不遵守其对另一国国际义务的行为如起因于不可抗拒的力量或该国无力控制、无法预料的事件，以至该国在这种情况下实际上不可能履行义务，该行为的不法性即告解除。”

在《联合国国际法委员会第五十三届会议工作报告》之中，不可抗力免责被认为需具备三个条件：(a) 有关行为必须为不可抗拒的力量或无法预料的事件所造成，(b) 该行为超越有关国家的控制范围，以及(c)该行为使该国在这种情况下实际上不可能履行义务。要成为“无法预料”，该事件必须是既未被预料到，也不易预料到的那种事件。此外，“不可抗拒的力量”和“无法预料的事件”与国家实际上不可能履行义务之间须有因果联系^[3]。

二、国际仲裁之中的不可抗力以及类似抗辩

（一）Aucoven诉委内瑞拉案^[4]

关于国际仲裁之中的不可抗力（或类似理由）抗辩，近些年比较著名的案子有两起，其一是委内瑞拉的Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. (“Aucoven”)案。该案发生的时代背景是1994年，当时委内瑞拉首都到国家北部海边有一条高速公路。为了进一步开发和维护这条高速公路，委内瑞拉邀请私人资本参与。经过招投标，该项目被授予了Aucoven公司。为此，经过长达一年的合同条款谈判，委内瑞拉和Aucoven签订了开发合同。其中，Aucoven公司主要权利义务是在Tacagua Gorge修建一个新的高架桥，预计投资将会有2.15亿美元，并经营这条高速公路30年。根据开发合同，Aucoven公司享有排他的高速公路收费权，并且可以根据CPI指数进行收费调整。而且，委内瑞拉要保证Aucoven公司最低的收费。为此，双方设立了一个“经济-财务均衡模型（“Economic-Financial Equilibrium” or “EFE”）”，在该模型下，Aucoven公司对该高速公路有权享有15.21%的年度收益率。

1997年1月22日，Aucoven公司准备提高高速公路收费，但因为委内瑞拉国内抗议，不得不终止。经过多轮谈判，1997年3月25日，Aucoven公司获准实施的收费，其中小型车过路费收费从10强势玻利瓦尔（BS）涨价到200强势玻利瓦尔，根据车型不同，重型卡车过路费从1800强势玻利瓦尔涨价到7400强势玻利瓦尔到18300强势玻利瓦尔之间。很快，委内瑞拉兴起了大规模的抗议活动。此后，1999年2月上台的强人总统查韦斯，更是直接否决了这一份开发合同。2002年，Aucoven公司无奈之下撤离了高速公路，停止了这一项目。其后，Aucoven公司对委内瑞拉政府在ICSID（国际投资争端解决中心）提出仲裁，要求委内瑞拉赔偿250多亿强势玻利瓦尔的损失。委内瑞拉则提出了不可抗力抗辩，理由是反对高速公路调价的大规模抗议活动，使得委内瑞拉不可能实现双方预计的高速公路调价，这种大规模抗议活动构成不可抗力，委内瑞拉可以免责。

对此，仲裁庭并未认可委内瑞拉的不可抗力抗辩，理由是委内瑞拉有义务证明此种抗议活动构成不可预见、不可避免的不可抗力。仲裁庭认可了Aucoven公司的理由，即委内瑞拉此种抗议活动是比较常见的，尤其是自1989年因反对公共交通涨价的而爆发的加拉加斯大骚乱（Caracazo）^[5]以来，此种抗议活动并不鲜见。关于不可克服（impossibility）问题，委内瑞拉承认，如果使用武力，这种抗议活动并非不能抗拒的，但问题是国家可以使用多少武力来解决问题。最终，仲裁庭认为，对使用武力这一问题的回答更多的是取决于政治力量的考量。但是由于前面已经判定此种抗议获得并非不能预见，因此仲裁庭就不去讨论不可克服问题。

（二）LG&E Energy Corporation诉阿根廷案^[6]

该案发生于阿根廷1980-1990年代的经济动荡时期。1980年代末期，阿根廷经济危机引发了大规模的衰退和超级通货膨胀。为了进行经济改革，阿根廷政府开始了大幅度的私有化改革，改革的重要措施之一就是将阿根廷最大燃气公用事业公司 Gas del Estado S.E.私有化。阿根廷政府将建立新的私营的天然气运输和销售公司，并通过特许经营权制度，允许国内外私人投资者进行天然气投资。为此，1992年阿根廷还制定了新的天然气法。1992年7月，阿根廷对Gas del Estado S.E.进行了拆分，分为政府特许的2家运输公司和8家销售公司，并允许境内外投资者购买新成立的公司的股权。

在此期间，为了增强外国投资者购买这些股权的信心，阿根廷还加入了ICSID 公约，并与一些国家签订了双边投资协定（BIT）。鉴于这些法律保障措施，原告购买了三家天然气销售公司的股权。1993-1999年之间，原告和被告都遵守了私有化相关的权利义务，原告也继而为天然气销售设施在阿根廷投资了近6亿美金。1990年代末期，阿根廷经济危机恶化，而2000年则是私人投资者根据合约可以调整天然气价格的时间。考虑到经济危机，2000年1月，阿根廷政府和被特许人协商暂时在六个月内不去调价。2000年7月，阿根廷政府和被特许人再次协商暂时在六个月内不去调价。为此，阿根廷政府发布了Decree No. 669/00法令，以设置一个稳定基金（stabilization fund），就暂时不去调价期间给投资者造成的损失进行补偿。

为此，阿根廷国家巡视局（Argentine National Ombudsman）向阿根廷法院提起诉讼，要求禁止Decree No. 669/00法令。于是，阿根廷天然气监管机构ENARGAS决定，在法院作出最终判决之前，冻结天然气调价。2001年年末，阿根廷危机加剧，政府难以偿还外债。由于担心政府会违约并禁止资金流出，阿根廷银行出现了挤兑现象，政府则不得不宣布资金不得流出到国外。继而，阿根廷国内爆发大规模的抗议，数十人丧命，阿根廷总统费尔南多·德拉鲁阿下台。其后，2002年上台的总统爱德华多·阿尔韦托·杜阿尔德颁布了《紧急状态法（Emergency Law）》，并宣布阿根廷比索挂钩美元的汇率体系废止。《紧急状态法（Emergency Law）》还要求重新协商某些公共合同，以便和新的汇率体系匹配。该法律还要求所有公共服务合同用比索计价，而不是美元；禁止用美元进行调价，并禁止天然气价格和生产价格指数（U.S. Producer Price Index，PPI）挂钩。这其中就包括天然气，阿根廷政府要求对此重新协商合同。其后，阿根廷政府和外国投资者就天然气价格涨价方案进行了诸多协商，但协商的结果都被阿根廷消费者保护机构和法院否决了。

最终，投资者提起了仲裁，要求宣布阿根廷政府的行为构成间接征收，并赔偿征收补偿2.68亿美元。对此，阿根廷提出了危急情况（Necessity）抗辩，理由是阿根廷国内的政治、经济和社会危机导致其无法履行天然气特许经营权相关的义务，应与免责。根据阿根廷与投资者所在国之间的双边投资协定（BIT）第11条：“本协定不影响任何一方采取必要的措施以维护公共秩序（This Treaty shall not preclude the application by either Party of measures necessary for the maintenance of public order）”。阿根廷政府认为，由于国家高度依赖天然气，其在严重的经济危机下所采取的措施（冻结天然气涨价）是为了保护其基本的安全利益（essential security interests），是符合BIT第11条的。如果不采取这些措施，阿根廷人民的健康和安全将受到威胁，国家将面临崩溃。

在仔细的分析了阿根廷经济危机后，仲裁庭认定阿根廷对2001年12月1日至2003年4月26日之间的措施免责。理由是：自2001年12月1日开始，阿根廷政府禁止居民从银行取出超过1000比索的钱，此时则是新总统内斯托尔・基什内尔上台。在此期间，阿根廷经济加速恶化，GDP同比下滑了10-15%，国内消费下滑，资产价格下滑，市场跌去了60%，国家无法获得境外贷款，阿根廷央行损失了110亿美元的外汇储备，失业率急速攀升，50%的阿根廷人民生活在贫困线以下，卫生系统处于崩溃边缘，医药价格飙升，近1/4的人民食不果腹。基于此，阿根廷政府不得不发布《紧急状态法（Emergency Law）》，宣布国家进入紧急状态，而该法律加剧了社会危机，抗议、骚乱、抢劫不断发生。因此，在这种情况下，BIT第11条应该适用。此外，原告认为BIT第11条只能适用于军事和战争情况下，此种观点仲裁庭不能认可。原告还认为，阿根廷政府不能证明其没有其他选择而不得不如此行事（not the only means available to respond to the crisis）。对此，仲裁庭不予认可，理由是政府在危机之下政府可以采取多种措施，而具体采取何种措施则属于政府自行裁量范围。在经济危机下，时间是非常关键的，阿根廷政府在六天之内就起草和颁布了《紧急状态法（Emergency Law）》，此种迅速的措施是必要的。而且，阿根廷政府禁止在危机期间天然气涨价是合理的，原告也没有证明去否认此种措施会产生及时的效果。

三、结语

如上所述，与传统民商事法律下的不可抗力或者情势变更类似，新冠病毒疫情之下国家可以援引不可抗力、危难和危急情况而终止或者暂时中止其在国际投资法下的义务。当然，从国际仲裁的实践来看，此种抗辩是否会成功很大程度上会取决于很多事实因素，包括疫情是否可以预见以及可以预见的程度，是否可以克服，以及采取的措施（例如封城封国）是否是别无选择的等。

就我国而言，我国在相关的投资协定之中也有类似的规定。例如，《中华人民共和国政府、日本国政府及大韩民国政府关于促进、便利及保护投资的协定》^[7]第十八条（安全例外）规定，出现战争、武装冲突或其他紧急情况时，为保护缔约方的实质安全利益（essential security interests），各缔约方均可采取背离本协定约定的投资保护措施。在目前形势下，中国以及其他签订有投资协定的国家，可能都有必要仔细研究疫情的发展态势以及国际投资者的反应和诉求，在不损害疫情防控、保护人民生命健康的情况下，尽量做好投资保护措施。

文中备注：

[1]新冠肺炎疫情能否成为国家责任的免除事由，http://www.qstheory.cn/llwx/2020-04/01/c_1125798880.htm。

[2]Yearbook of the International Law Commission, 1966 Volume II, p. 255.

[3]《联合国国际法委员会第五十三届会议工作报告》，http://legal.un.org/ilc/reports/2001/chinese/chp4.pdf

[4]Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/00/5

[5]所谓“加拉加斯大骚乱”，其起因是1989年2月27日，位于委内瑞拉米兰达州的瓜雷纳斯(Guarenas)首先爆发群众反对公共交通涨价的示威活动，并迅速扩大到距离当地约30公里的首都加拉加斯，示威浪潮还蔓延到全国多个城镇。时任委内瑞拉佩雷斯领导的政府以高压手段对付示威者，于1989年2月28日颁布紧急状态，中止宪法内保障公民自由的条文(如关于个人与安全、住宅不受侵犯、表达自由、在公共场合及私人场所集会、和平抗议等权利)，并且出动军警残暴镇压示威群众。在加拉加斯贫民聚居的地区，当权者的镇压尤为严重。1989年震惊委内瑞拉的加拉加斯大骚乱，是该国的历史转捩点。见

http://www.wyzxwk.com/Article/guoji/2014/03/314942.html。

[6]LG&E Energy Corporation v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/01, Decision on Liability, 3 October 2006。

[7]http://tfs.mofcom.gov.cn/article/h/at/201405/20140500584816.shtml

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