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常识、法条、案例与证据

2020-04-23

争议解决律师的工作日常，是在常识、法条、案例与证据的相互印证与取舍中度过的。

作为争议解决律师，在获取当事人提供的基本案件材料后，对案件结果的判断可能会因为不同的视角而得出不同的结论。在思考和判断的过程中，过于侧重或单独依据常识、法条、案例以及证据可能会走向迥然不同的方向。最终的理性判断应该是基于不同的角度进行综合考量后进行调整和修正的结果。但是如果仅仅依据任何一个单向的维度把一个结论坚持到底，可能会出问题。

实务中，常识、法条、案例与证据往往环环相扣缺一不可，律师的思考过程正是这几个方面相互印证、质疑与取舍的过程，在某一具体案件中过分倚重任何一环而忽视其他方面都可能使得案件无法导向最佳结果。

本文尝试论证一下四者的区分，以期对律师实务有所裨益。

一、常识

常识是经常会被人挂在口头上的，似乎没有常识就是很无知。可是，行文至此，当我们要认真审视常识的定义时，才发现这个极其重要的话题范围简直难以捉摸，完全不敢展开。就常识的概念达成共识是不容易的，因为人类社会并没有制订一部《常识宝典》供大众遵循。世俗日常中，基于利己的角度，或者由于个体的不同认知，常识的表达完全可能会被滥用。

本文的展开离不开常识的讨论，就允我用偷懒的方式诠释一下概念。常识的英文为common sense,照此字面理解的思路，其意思应该是共同的、一般的感觉或者理智，可以演绎为智力正常的普通人应该会有的共同的知识。常识是人类社会长期发展过程中积累下来的知识，也会在经历历史的革新沉淀后发生变化，尽管如此，我们当下仍应保持对常识的善意信赖。

西方自然法学派认为自然法即为正义的化身，坚持正义的绝对性，相信真正体现正义的是在人类制订的法律之外的，存在于人们内心的自然法。^[1]通俗来讲，自然法是一个正义制度的基础，是由那些最低限度的公平和合理的标准组成的，这些“最低限度的公平和合理”存在于每一个人的心中，而非只有法学家能够掌握。对于公众来讲，以其掌握的常识来指导日常生活，遵照着最基本的价值观与是非观，这其实就是一种自然法的体现。

司法实践中，常识的应用可以体现在两个方面，一是案件事实的判断，二是法律规范的选择。

从案件事实角度来看，常识是不可或缺的。而英美法系中，事实问题是由陪审团来决定，对于不懂法的朴素公民而言，常识是其作出判断的重要依据。例如著名的辛普森案中出现的“作案人不可能会戴一副比自己手小的手套去实施行为”这一常识假定。无论是英美法系还是大陆法系，都把常识判断引入司法环节，将常识作为认定案件事实的一个重要准则。

从法律规范角度来看，在法治尚不健全的古罗马和中世纪时，依靠常识来断案是普遍现象，时至今日，常识仍然在法律适用中占据重要的一席之地。在法律规范的选择上，常识往往起着漏洞填补、规范意义解释和规范冲突之解决的功能。法律是抽象的规范概括，在面对具体的案件事实时，难免会出现规范漏洞、规范边际、规范冲突等情形。此时，常识能够作为法官引据或说理的重要资源，也即是说，作为常识表达的规范适用，在根本上必须顾及大众的认知和社会的基本价值认同，这一方向的引导也决定了司法裁判的中国意义在于解决纠纷，符合当事人的认知、预期和行为方式，获得可接受性，从而实现法律系统和生活系统的沟通过程。更进一步，当适用规则的结果明显有违常理和常情时，常识能够起到修正法律推理之作用。^[2]

例如“2007年度十大影响性诉讼”之一的许霆案，曾因前后两次判决结果的悬殊而引发巨大争议。2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。^[3]

这一案件争议的焦点在于“17万元”的金额与“无期徒刑”的刑罚之间的明显失衡，而这一失衡违背了大众心中，即便是没有受过任何法学教育的普通公民，也普遍认为量刑畸重。但是量刑是法定的，如果认定许霆的行为构成“盗窃金融机构”，那么根据当时《刑法》第264条第2款规定，盗窃金融机构处无期徒刑或者死刑，一审法官已经裁量选择了最低的法定刑，这是一个基于成文法作出的“没错”的判决，却不能说这是一个正义的判决，由于量刑大大背离了社会对此案判决的直感，我们起码可以说在“天理人情”或“自然法”的层面上，一审判决“错了”。^[4]

对于律师来讲，常识的指引也是必不可少的，有别于一般人的常识，律师敏锐的常识判断往往能体现出其经验、素养与格局。律师在接触到某一具体案件后，第一时间依赖其常识作出的判断往往会影响到之后案件的整体处理思路，去搜寻证据、检索法条与案例以印证自己的判断，并在这一过程中不断调整观点与思路，最终形成完整的诉讼方案。

从这一角度来讲，基于常识作出的初始判断位于这一流程的起点，而这种常识的敏锐度可以训练与积累。低年级律师在处理案件时往往会有过分依赖法条的现象，基于法条作出分析判断是必要的，但教条地援用法条可能会在形式正义与实质正义之间产生天壤之别。^[5]因此也不妨常常自问，如果作为一个朴素的，没有任何法律知识的普通人，会认为案件结果导向何方才是正义。

二、法条

律师能力的另一重要体现在于对法条的选择与运用。

我国是成文法国家，有海量的条文规定，宪法、法律、行政法规、地方性法规、国际条约与协定、法律解释等都是当代中国法的正式渊源，这些就是我们俗称的“法条”，也是实践中律师办案与法官判案最基础的依据。

当案件事实出现之时，是否能够准确的找到“从事法律判断以及形成终局案件事实之基础的法条” ^[6]，然后将案件事实涵摄于法条的事实构成之下，体现了律师的办案水平。

法律理解与解释是法律效果实现的前提，决定着法律规则在司法实践中被适用、执行的具体情况。^[7]

对法条的解释体现了律师的法律思维能力。法律具备抽象性，条文本身可能会存在大前提语义不明、词汇内涵外延不明等问题，实务中常常会出现当事人双方就某一条文的具体含义各执一词争执不下。因此，律师在援引一条法律规则前，除了理解条文本身的字面含义及逻辑结构，还应当考虑该条文的适用要件，参考相关主体作出的权威解释等。

法律层级的条文通常高度概括，而更为细化的规则往往出现在相关的司法解释中，在理解某一司法解释的条文时，可以参考最高人民法院组织起草的该司法解释的“理解与适用”，或最高人民法院或其相关部门在该司法解释发布时的新闻发布稿及答记者问。结合这些内容，律师可以对某一条文的具体适用条件有更为深刻的理解，以便于考虑是否可能将这一条文向更有利于当事人的方向解释。

案件的大前提通常在事实与法律之间、个案与类案之间、一般情形与特殊情形之间反复循环往返。因为个案不是依据法律条款的设计情形发生的，对于法律条款的构成要件，不仅需要理解、解释、内心确认，而且需要对推论前提所需要的要素进行“裁剪”。^[8]在此基础上才能将条文以更具说服力的方式向有利于当事人的角度进行解释。

在我国，法条依旧是律师处理案件最坚实的依据，是寻找请求权基础与判断法律关系最可靠的路径。我国法律是成文的，但不应是教条的、刻板的，这就更有赖于律师凭借系统的法律素养和法律方法灵活运用法条。

三、案例

案例是法条在司法实践中的应用与践行。一方面，案例可以使生硬抽象的法条得以具像化；另一方面，在法条难以面面俱到的时候，通过研究检索案例，探索类似案例中的裁判结果，进而总结出法律没有明确规定，但在实践中被广泛认可的裁判规则。

在一个法治社会，法律规定和案例本身就是不可分割的，法治发达国家的经验已表明，二者是有机结合，在正确适用法律的过程中是相得益彰的。

2013年，最高人民法院开通裁判文书网，推进司法裁判文书网上公开，对于律师而言，可以直接通过互联网接触到海量的公开裁判文书，如何有效利用这些案例具有重大意义。

我国的案例从其效力上来讲，大致可以分为指导案例、公报案例及其他案例，其他案例又包括最高院案例、上级法院案例、本院案例等不同类型。不同的案例其参考价值和对法官的影响大小也不同。

1.指导案例

2010年，最高院颁布《关于案例指导工作的规定》，指导案例制度正式建立起来，《关于案例指导工作的规定》第七条规定：“各级法院在审判类似案件当中，对于已经发布的指导性案例，应当参照适用。”截止目前最高院已经发布了23批共计126起指导案例，其中最高院自身的案例成为指导案例的主要来源。

就指导案例在实务中的应用，从北大法宝2017年发布的一项报告来看，2011-2017年间，指导案例明示援引数量一直在不断攀升，除明示援引外，每年还有大量的隐形援引。^[9]隐形援引是指在审判过程中，检察人员建议或诉讼参与人请求法官参照指导性案例进行裁判，法官对此在裁判理由部分未明确作出回应，但是其裁判结果与指导性案例的精神是一致的情况。

指导案例有着严格的报送、审核和发布机制，发布数量也极为有限，但指导性案例作为目前唯一具有法定参照适用效力的案例，在海量案例中处于最高效力等级。

2.公报案例

公报案例的存在比指导案例更为久远，它是伴随着中国法治进步和案例的作用逐渐被重视而产生的。

1985年最高人民法院正式创刊，名为《最高人民法院公报》，向国内外公开发行，其案例几乎都是通过修改、补充、完善后发布，形式与裁判文书样式一致，多数来源于高级人民法院和中级人民法院。最高人民法院主要通过各高级人民法院、中级人民法院、基层人名法院以及自己审判庭审理或推荐的案例作为收集案例的来源。^[10]《最高人民法院公报》系月刊，一年十二期，每期发布的案例不等，年均发布的案例一般在二十余个。

公报案例不具有法律上的约束力，但其在事实层面对法官的广泛影响是不容忽视的。

3.其他案例

在颁布《关于案例指导工作的规定》后一个月，最高院又颁布了《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》，赋予各髙级法院通过发布参考性案例对辖区法院进行审判指导的职能。随后，各地高院也陆续出台了《关于加强参考性案例工作的意见》，规范参考性案例的功能定位和参考方式、参考效力等。

因此，不仅最高法院发布的指导性案例对案件审理具有指导意义，各高级法院发布的参考性案例对辖区内的案件审理同样具有规范和指导作用。

除此之外，在我国，即便是上级法院的普通判决，对于下级法院没有法律上的约束力，但仍然具有事实约束力，并能产生个案之外的效应。

2017年8月1日施行的《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》，标志着最高人民法院开始实施类案与关联案件检索机制，这一文件明确法官在审理案件时，应当进行案件检索，制作检索报告，并视拟作出的裁判结果与本院同类生效案件裁判尺度比对结果，作出不同的处理。类案与关联案件检索机制使得法官可以依托中国裁判文书网等检索系统，多渠道、全方位搜索与正在审理案件具有关联性的案例、法律规范，并分析、应用上述检索成果，有利于统一类案的裁判尺度，相应地对于律师而言，也应当增强案例检索与援引的技能。

案例确实能高效地帮助律师分析案情理解法律适用，但是严格来讲，没有两件完全相同的案例，律师只能从相似的案例中探寻到类案裁判规则。同时，在利用案例的过程中务必要注意的是，我国并非判例法国家，案例亦不可被奉为圭臬，对于争议解决律师而言，过分依赖案例中的裁判观点是一大禁忌。在看到不利的裁判观点时要意识到法官并非也并非全部正确毫无漏洞，面对有利的裁判观点时也要知道每个案件都有其独到之处，可能细微之处也能扭转大局。

四、证据

边沁曾提出“证据是正义之根基”。

任何诉讼均以认定事实和适用法律为其内容。适用法律以一定事实的存在为前提。故适用法律，必先弄清事实。事实清楚，法律的适用才会正确。法律的适用是否正确，应依据法律，而事实的认定是否真实，则有赖于证明。^[11]因此，证据对于案件事实的认定起着核心作用。司法实践中常说的“以事实为依据”，此处的“事实”实际是指法律事实。周洪波教授认为，证据是与待证事实(主张、判定)具有法律相关性、可直接观察认识的外在事实。^[12]

人通常难以凭借理性获得与已发生事实完全一致的认识，因此，对于司法实践来讲，案件的真实性在于对证据的运用符合实体法和程序法的规定，达到从法律的角度认为是真实的程度。^[13]而法律事实即包括司法机关最终认定的裁判事实，也包括律师通过证据的整合的推理构建出的证据事实。

纵观一篇裁判文书的结构，会发现在“法院认为”部分之前会有“法院查明”部分，这一部分就是法院作为裁判依据所认可的裁判事实，裁判事实没有真假之别，只有证成与不证成之分。裁判事实的证成标准及相应的论证义务与裁判事实的类型、个案的特殊性有重要关联。^[14]因此要先有证据事实，才能得出裁判事实。

被誉为历史上最有影响力的法学家之一的波斯纳法官认为，证据事实是人们基于证据所作出的关于案件的陈述，准确地说，系由对证据的描述出发经由合理推导而形成的对事实的陈述。^[15]在诉讼中，这部分陈述与推导通常首先是由律师来完成的。

在具体案件中，律师对证据事实的处理往往是与法律规范的适用相互交织的，一方面需要依据证据事实去探寻应当适用的法律规范，另一方面也要依据法律规范去构建更有利与当事人的法律事实，在反复思考间探寻最佳答案，形成完整而自洽的证据链。

在选取证据的过程中，律师要首先考虑证据的三性，即真实性、合法性、关联性，庭审中对证据的质证主要是围绕着这三性展开，这也决定了律师能否成功构建起完整的证据链。

首先是证据的真实性，真实性包括形式真实和内容真实。形式真实侧重指证据在形式上是否为原物、原件，内容真实则应当满足《民诉法解释》第104条规定的“能够反映案件真实情况”。在不少案件中，形式真实和内容真实可能是背离的。

其次，证据需符合合法性，包括来源合法和形式合法，来源合法要求证据系通过适格主体通过合法程序、方法形成或取得。

最后，证据还应当满足关联性，从证明方法上讲，对证据的关联性判断，应包括三个方面内容：第一，要确认证据自身能证明的事实；第二，确认这个事实对解决诉争的问题所具有的意义；第三，判断法律对这种关联性有无具体要求。关联性重在体现证据与案件待证事实间存在客观联系，例如在多数侵权责任、不当得利纠纷案件中，原告对因果关系的证明是十分必要的，被告针对这些证据进行质证，最后由法官审核认定。^[16]

诉讼中依据证据与案件事实的证明关系，还可以将证据分为直接证据与间接证据。直接证据固然简单高效，但是实务中更多呈现的是间接证据，根据我国法律的相关规定和司法实践，即便是在无直接证据证明案件事实的情况下，也可以通过间接证据形成的证据链来认定案件事实。^[17]间接证明是一个经由间接证据到间接事实、再由间接事实到主要事实的层层递进的推论活动，即以经验法则为大前提，以间接事实为小前提，以推论主要事实的存否为结论的三段论法演绎的过程，是一种较为复杂且庞杂的证明方式。^[18]有效构建间接证据体系以间接证明案件事实，其中涉及到大量经验法则、逻辑规则和常识的运用，也是律师能力的重要体现。

常识、法条、案例与证据贯穿了每一起案件的处理过程，对以上概念如何进行印证、质疑与取舍可以凸显出一位律师在不同阶段上的实务水平。同时，律师也正是在这一过程中不断汲取经验和不断成长的。

文中备注：

[1]袁雪,刘依狄.浅谈自然法学派对“正义”的探索[J].经济研究导刊,2012(25):246-247.丨

[2]高伟伟.法官、常识与司法认知[J].宁夏社会科学,2018(02):55-61.

[3]http://baike.baidu.com/item/许霆案

[4]苏力.法条主义、民意与难办案件[J].中外法学,2009,21(01):93-111.

[5]杨雨婷.引常识理性入司法之法——从许霆案看法院如何处理难办案件[J].犯罪研究,2014(06):51-59.

[6] [德] 卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京:商务印书馆.2005:121.

[7]石东洋.论基层法官的法律文义解释[J].广播电视大学学报(哲学社会科学版),2019(03):11-16.

[8]石东洋.论基层法官的法律文义解释[J].广播电视大学学报(哲学社会科学版),2019(03):11-16.

[9]参见http://weekly.pkulaw.cn/Admin/Content/Static/47c5757c-54c8-4543-bc40-1f14040a50e7.html

[10]马晓艺.中国司法案例指导作用的历史演变[J].法制博览,2020(04):20-22.

[11]方金刚. 案件事实认定论[D].中国政法大学,2004.

[12]周洪波.修正的事实说:诉讼视野中的证据概念新解[J].法律科学(西北政法大学学报),2010,28(02):88-100.

[13]樊崇义.客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准[J].中国法学,2000(01):115-121.

[14]杨贝.论案件事实的层次与建构[J].法制与社会发展,2019,25(03):39-54.

[15] [美] 波斯纳.法理学问题[M].苏力,译.北京:中国政法大学出版社,1994:9-10.

[16]赵青航. 证据新规下民事诉讼证据的“三性”要义[N]. 民主与法制时报,2020-03-19(007).

[17]参见(2014)万法民初字第04866号案

[18]黄冯清,陈贤贵.论民事诉讼间接证明[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2019(04):99-104.

本文作者：

（实习生王一萍对本文亦有贡献。）