k8·凯发天生赢家·一触即发(中国区)官方网站

我国法律环境下工程总承包联合体问题研究

2020-04-23

摘要：

鉴于工程总承包模式的复杂性，实践中需要设计单位与施工单位组成联合体进行投标和承包工程，本文从联合体的法律概念、法律特征、联合体牵头人问题、联合体的资质组合问题以及联合体的法律责任这五个方面展开论述，探讨下我国法律政策环境下工程总承包联合体问题。

正文：

一、工程总承包联合体的法律概念

在我国建设工程实践中采用承包联合体形式是比较常见的承包形式，尤其是大型、复杂结构工程建设项目需要不同承包单位发挥各自优势形成综合实力建造工程。

在工程总承包项目中，鉴于承包范围包括勘察、设计与施工这几项对承揽单位专业资质、业绩要求很强的工作，设计单位与施工单位组成投标联合体就比较常见。但对于联合体的法律概念，学界从不同的侧面多有论述，如有人认为联合体投标即是指两个以上法人或其他组织,按照规定的条件,以协议为基础而组成的项目性的联合体,以一个投标人的身份共同投标的行为^[1]。也有人认为承包联合体是为了承包一个工程项目，两个或两个以上的企业之间、企业与事业单位之间，在平等自愿基础上，为追求一定经济目的而实行联合经营的实体^[2]。还有人认为联合体承包指的是某承包单位为了承揽不适于自己单独承包的工程项目而与其他单位联合，以一个承包人的身份去承包的行为，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个承包人的身份共同承包^[3]。综合三个观点，工程承包联合体是指成员各方之间通过签订联合协议的形式约定各自的责任，共同对招标人或者直接发包项目的建设单位承担连带责任的承包形式。

对于工程总承包联合体，根据《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）第1.1.7项规定：“指经发包人同意由两个或两个以上法人或者其他组织组成的，作为承包人的临时机构，联合体各方向发包人承担连带责任。联合体应指定一方作为牵头人。”《标准设计施工总承包招标文件（2012年版）》没有对联合体进行专门定义，但其附具的合同通用条款第4.4款对联合体进行了具体规定。本文借鉴《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）有关联合体的定义展开论述。

二、工程总承包联合体的法律特征

《铁路建设项目工程总承包办法》（铁建设〔2006〕221号）第二条规定：“本办法所称铁路建设项目工程总承包，是指建设单位（或业主，下同）通过招标将建设项目的施工图设计、采购和施工委托给具有相应资质的工程总承包单位（或联合体，下同），工程总承包单位按照合同约定，对施工图设计、物资设备采购、工程实施实行全过程承包，对工程的质量、安全、工期、投资、环保负责的建设组织方式。”《公路工程设计施工总承包管理办法》（交通运输部令2015年第10号）第六条规定：“总承包单位应当具备以下要求：（一）同时具备与招标工程相适应的勘察设计和施工资质，或者由具备相应资质的勘察设计和施工单位组成联合体…”《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第十条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体…”

鉴于工程总承包具有勘察、设计、施工、供货工作的集合性特征，工程总承包联合体既具有勘察、设计、施工承包等单一项目承包联合体的一般法律特征，又具有集合性特点。工程总承包联合体具有如下具体特征：

（一）自愿性特征。

在工程总承包联合体组建中，成员之间即可以同一专业进行组合，也可以不同专业进行组合，完全是成员间根据商业合作安排的自愿行为。《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第四款规定：“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。”第五十一条规定：“招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。”法律规定招标人不得强迫投标人之间必须组建联合体。

（二）明确的目的性特征。

不同的单位组成工程总承包联合体是为了完成某一特定的工程总承包项目这一目的，离开这个目的联合体没有存在的价值。

（三）阶段性或临时性特征。

工程总承包投标联合体是临时性组织，联合体是起于投标终于项目完成，具有项目实施的阶段性特征。同时，联合体是临时性组织，不具有法人特征。

（四）专业互补性特征。

一般情况下，联合体之间为了完成一个特定的工程总承包项目的勘察、设计、施工、供货等多种需求，利用各方优势承担工程项目中的一项或多项工作，联合体成员之间的业务专长具有明显的互补性。

（五）唯一性特征。

所谓唯一性主要是指一个联合体成员对于一个招标项目只能参加一个联合体，其既不能再参加其他联合体也不能单独再参加本项目（标段）投标。《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第一款规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十七条第三款规定：“联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。”均是有关联合体投标唯一性的规定。

（六）外部责任连带性特征。

《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第三款规定：“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”《中华人民共和国政府采购法》第二十四条第二款规定：“以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”但由于工程总承包项目集合性特征，这里的连带责任既包括承揽勘察设计、施工某一专业成员对单一专业其他成员的连带责任，又包括不同专业成员对别的专业成员的连带责任。

三、工程总承包联合体的资质组合问题

（一）部分行业工程总承包的资质要求

对于工程总承包的资质问题，不同行业有不同的规定。对于铁路项目，根据《铁路建设项目工程总承包办法》（铁建设〔2006〕221号）第十五条第一款规定：“工程总承包单位必须具有与工程总承包建设项目相适应的资质”。结合《铁路建设项目工程总承包办法》第二条规定，铁路工程总承包单位应同时具有设计、施工资质或者由设计、施工单位组成的联合体。

对于公路工程，根据《公路工程设计施工总承包管理办法》第六条第一款的规定，总承包单位应当“同时具备与招标工程相适应的勘察设计和施工资质，或者由具备相应资质的勘察设计和施工单位组成联合体”。

对于房屋建筑与市政工程，根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体…”房屋建筑与市政工程总承包需要同时具备设计、施工资质或者二者联合体。

对于水利工程总承包项目，国家层面没有具体规定，部分地方政府发布了相关规定。如《广西壮族自治区水利建设项目工程总承包指导意见（试行）》（桂水规范〔2018〕4号）规定：“工程总承包单位应当具备与工程规模相适应的勘察设计和施工资质，或者由具备相应资质的勘察设计单位和施工企业组成联合体，具有相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员。”要求同时具备勘察设计和施工双资质。《江西省水利建设项目推行工程总承包办法（试行）》（赣水建管字〔2018〕35号）第六条规定：“工程总承包单位应当具备与工程规模相适应的设计资质或者施工总承包资质，也可以是由具有相应设计、施工资质单位组成的联合体，联合体协议中应明确成员单位的责任和权利。”设计或施工单一资质即可。《安徽省水利建设项目工程总承包工作意见（试行）》（皖水建设函〔2019〕367号）第六条规定：“工程总承包单位应当具有相应设计资质或施工政策红包资质，具有相应组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员、工程施工或者工程设计业绩以及财务、风险承担能力。或具有相应设计、施工资质单位组成的联合体，联合体协议中明确成员单位的责任和权利。”设计或施工单一资质即可。

另外，对于通信、能源、电力、矿山、冶金、石油化工、港口与航道工程等行业的工程总承包资质应结合相关行业管理办法决定。

（二）工程总承包联合体中资质组合的要求

如上所述，铁路、公路、房屋建筑与市政工程项目的工程总承包需要同时具备设计与施工资质，一般由设计单位与施工单位组成联合体“强强联合”共同与建设单位签署工程承包合同。

但是，对于同一专业组成的联合体，如两家设计单位或者两家施工单位参与了工程总承包联合体，该如何认定资质？根据《中华人民共和国建筑法》第二十七条第二款规定：“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第二款规定：“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”如两家设计院参加了工程总承包组织，一家甲级资质、一家乙级资质，如果两家承揽同一子项目的设计工作，应该按照乙级资质认定联合体在该项设计的资质。

由以上可知，对于不同专业组成的工程总承包联合体，工程成员各方均应当具备承担招标项目的相应能力，或勘察设计，或施工；没有相应工程资质的设备供应商或者PPP（BOT）项目的投资人是不可以签署工程总承包合同的。

四、工程总承包联合体的牵头人问题

（一）联合体牵头人在投标与签约阶段的义务

因为工程总承包招标是设计、施工招标的集合。根据《工程建设项目勘察设计招标投标办法（2013年修订）》第二十七条第一款规定：“以联合体形式投标的，联合体各方应签订共同投标协议，连同投标文件一并提交招标人。”第二十八条规定：“联合体中标的，应指定牵头人或代表，授权其代表所有联合体成员与招标人签订合同，负责整个合同实施阶段的协调工作。但是，需要向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权委托书。”根据《工程建设项目施工招标投标办法（2013修订）》（发改委等七部委30号令）第四十四条规定：“联合体各方应当指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书。”第四十五条规定：“联合体投标的，应当以联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交投标保证金。以联合体中牵头人名义提交的投标保证金，对联合体各成员具有约束力。”

根据以上规定，在投标与签约阶段，设计单位或施工单位作为牵头人主要取决于牵头人的投标组织能力。

（二）联合体牵头人在施工阶段的义务

对于联合体牵头人的确定，不同行业的管理办法规定不同。如《铁路建设项目工程总承包办法》第十六条规定：“工程总承包单位为联合体的，原则上以施工单位为牵头人。联合体应成立以牵头人为主的项目实施机构，代表联合体各方对施工设计、工期、投资、质量、安全、环保、验工计价、工程交接、协调配合等进行统一管理。所有联合体成员均应严格遵守联合体协议，并承担各自的直接责任和相关连带责任。”第三十四条规定：“建设项目由联合体中标的，建设单位只对联合体的牵头人验工计价。”《铁路建设项目工程总承包办法》规定应由施工单位作为牵头人，是考虑到工程总承包项目是以施工为主的项目管理过程。施工单位直接负责项目的质量安全、工程、投资控制等，对整个项目实施的起到关键作用。所以《铁路建设项目工程总承包办法》规定建设单位只对牵头人验工计价。

《公路工程设计施工总承包管理办法》第六条第（三）项规定:“以联合体投标的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利”。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条：“…设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”公路工程和房屋建筑与市政工程的管理办法中没有具体指定牵头人，均规定合理确定牵头人，这就需要工程总承包联合体在投标时根据项目的具体特点和联合体成员的管理能力等因素合理确定牵头人。

在工程施工阶段，需要由较强现场管理能力的施工单位管理控制现场，对现场的施工组织、质量安全、进度等进行全面控制，一般施工单位具备现场控制能力。根据《建筑工程施工许可管理办法（2018年修订）》第四条第一款规定：“…（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。…（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续…”所以为了施工质量安全、环保等，由施工单位作为牵头人较好。

综合以上两个阶段，为了提高工程总承包项目建设周期的管控质量，我个人认为由联合体中现场管理能力强的施工单位作为牵头人负责协调、管理项目较为妥当。

五、工程总承包联合体的外部责任及承担原则

工程总承包联合体共同对建设单位承担连带责任，同时联合体还可能存在对分包单位或其他第三方的违约、侵权责任，这都属于联合体的外部责任。但联合体成员之间根据联合体协议约定了各方应承担的责任，这是内部责任。对于联合体的外部责任，主要有如下几个方面：

（一）工程总承包联合体对建设单位的连带责任

我国法律明确规定工程承包联合体成员依据工程总承包合同对建设单位承担连带责任。如《中华人民共和国建筑法》第二十七条和《中华人民共和国招标投标法》第三十一条均明确规定联合体成员应对建设单位（招标人）承担连带责任。同时，《标准设计施工总承包招标文件（2012年本）》附具的通用合同条款第4.4款以及《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）第1.1.7项中均约定联合体依据工程总承包合同对发包人承担连带责任。

关于建设单位如何依据工程总承包合同追究联合体的连带责任，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”此条既规定了外部连带责任的责任承担，又规定了被追诉承担连带责任后，联合体成员之间内部责任分担问题。根据此条规定，在工程总承包联合体发生违约或侵权责任时，建设单位可以请求联合体全部成员承担责任，也可以选择要求部分联合体成员承担责任。

又鉴于联合体之间通过联合体协议划分了不同成员间承担的责任，在联合体一方为其他成员应承担的责任部分对建设单位履行完义务后，其可依据联合体协议约定向应负责任的成员方追索。

（二）工程总承包联合体对其他第三方的违约责任

鉴于工程总承包联合体需要进行工程分包，若负责施工的联合体成员与其他第三方签署了劳务合同或者材料供应合同，该施工单位对其下游分包商单位的违约责任或者侵权责任是不是需要联合体其他成员（如设计单位）承担连带责任哪?

鉴于合同的相对性，对于分包合同责任，除非分合同是由全体联合体成员与下游分包单位签署的，一般应由与分包单位签署合同的联合体成员向分包单位承担相应的合同责任。

但是，若由于该联合体成员的分包合同违约行为导致联合体其他成员受到损失的，其应该赔偿无过错方的损失。

（三）工程总承包联合体对其他第三方的侵权责任

《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”若工程总承包联合体在投标或履约中分别实施了侵权行为造成同一损害，联合体每个成员的侵权行为都足以造成受害人的全部损害的，成员间对被害人承担连带责任。但是鉴于工程总承包联合体由设计单位、施工单位等不同专业的成员组成的，实践中很少出现《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定的承担连带责任的情况。又由于建设工程的实际情况，实践中最容易出现侵犯知识产权的情况。

如在我国三峡工程建设期间发生了一起著名的国际诉讼案：1997年2月14日，三峡工程二期工程混凝土施工主要设备塔带机国际招标中，中标单位为日本三菱公司、美国江申公司、法国波坦公司联合体。在履约中联合体被美国 Rotec公司以联合体在美国境内“要约销售”了涉案专利要求保护的设备为由，在伊利诺伊州中区法院提起诉讼，称三菱公司联合体侵犯其专利权。1998年 12 月 14 日，美国地区法院做出了不利于Rotec公司的判决，认为原告所称的联合体成员之一“美国江申公司”在美国境内的要约销售行为证据不足。Rotec 公司又向美国联邦巡回上诉法院提起上诉，2003年11月上诉法院以被控侵权人美国江申公司在美国境内的行为并不足以构成“要约销售”了专利保护的整个发明创造为由，做出了不利于上诉人Rotec公司的判决^[4]。本案就是关于联合体成员被诉侵犯知识产权的案件，也是联合体成员在履约中最容易出现的侵权案件。虽然该案按照美国法院程序审判，但事实上根据我国法律，联合体也较易因该类侵权行为受诉。为了规避侵权风险，联合体成员在签署联合体协议时应约定清楚联合体成员在联合体投标及中标后的履约中出现一方成员侵权时责任承担问题，以免由于对联合体其他成员的技术、产权等存在瑕疵而遭受损失。

（四）工程总承包联合体的行政处罚责任

1.招投标违法导致的行政责任。

工程总承包联合体在招投标、签约、履约（施工）过程中若出现了违法行为，行政机关该如何处罚联合体哪？若联合体全部成员均存在违法违规行为，如在投标中存在弄虚作假行为、骗取中标的，行政机关依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条可对联合体全体成员进行罚款。

但鉴于工程总承包联合体由不同专业成员组建，在项目实施中出现部分成员违反了法律法规，如工程总承包联合体中施工单位在投标中弄虚作假、骗取中标的，是对联合体全部成员（包括设计单位）均进行处罚还是仅就违法违规的施工单位单独进行处罚哪？一般说来，对于同一个联合体的同一个违法行为，行政机关不能对联合体成员各自立案、分别处理，而应合并立案、分别处理。这是因为联合体违法行为本质上属于一个违法行为，对一个违法行为分别立案是明显违反不得重复评价的行政法律精神的。5又因为联合体是临时性组织，联合体成员是由不同的实体公司或组织组成的，行政机关只能针对不同的联合体成员单位实施处罚，不过对各个联合体成员的处罚程度应该是相同的。

但由于我国实行施工许可制度，在建设行政主管部门备案的项目质量安全责任主体往往是施工单位，对于施工质量和安全文明施工中的违法行为一般处罚履行施工现场管理责任的单位，这是与工程总承包联合体模式合并立案、分别处理原则相冲突的。

2.工程总承包联合体的农民工工资支付责任。

国务院颁布的《保障农民工工资支付条例》（下称“支付条例”）将于2020年5月1日实施，根据支付条例施工总承包单位应当开设农民工工资专用账户、存储工资保证金、对总承包范围的工程使用的农民工进行实名管理、建立工资支付台账、存储工资保证金；为分包单位代发农民工工资；对于分包单位拖欠农民工工资，施工总承包单位的先行清偿义务等，否则根据支付条例，施工总承包单位将面临严重的行政处罚风险。

由于支付条例规定了施工总承包单位的责任，没有具体规定工程总承包单位应如何承担责任，那么在设计、施工联合体与建设单位签约的情况下，违反支付条例的违约行为应该被扩大解释为由联合体共同承担。按照“合并立案、分别处罚”的原则，人力资源行政管理等作部门做出的行政处罚也应该针对工程总承包联合体全体成员实施。

3.安全生产违法行为导致的行政责任。

鉴于《建设工程安全生产条例》针对项目的勘察、设计单位和施工单位违反条例的行为分别作出了规定，如《建设工程安全生产条例》第五十六条规定：“违反本条例的规定，勘察单位、设计单位有下列行为之一的，责令限期改正，处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级，直至吊销资质证书；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任；造成损失的，依法承担赔偿责任：(一)未按照法律、法规和工程建设强制性标准进行勘察、设计的；(二)采用新结构、新材料、新工艺的建设工程和特殊结构的建设工程，设计单位未在设计中提出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议的。”第六十二条规定：“违反本条例的规定，施工单位有下列行为之一的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停业整顿，依照《中华人民共和国安全生产法》的有关规定处以罚款；造成重大安全事故，构成犯罪的，对直接责任人员，依照刑法有关规定追究刑事责任：(一)未设立安全生产管理机构、配备专职安全生产管理人员或者分部分项工程施工时无专职安全生产管理人员现场监督的；(二)施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员、作业人员或者特种作业人员，未经安全教育培训或者经考核不合格即从事相关工作的；(三)未在施工现场的危险部位设置明显的安全警示标志，或者未按照国家有关规定在施工现场设置消防通道、消防水源、配备消防设施和灭火器材的；(四)未向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装的；(五)未按照规定在施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施验收合格后登记的；(六)使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料的。”若工程总承包联合体单位违反了安全生产法律法规，造成了安全生产事故，行政机关根据条例分别对设计单位和施工单位进行处罚时，也符合“合并立案、分别处罚”的原则，只是处罚的程度根据法律规定实施。

（五）工程总承包联合体的刑事责任--以串通投标罪为例

根据《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》（原国家工商管理局令第82号）规定：“串通招标投标，是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为”。这里包括投标人之间相互串通投标妈耶包括投标人与招标人相互串通。《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”这是我国刑法对串通投标罪的规定。

根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任…”而对于具体的串通投标行为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条、第四十一条中有专门规定。根据最高人民法院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）第七十六条规定：“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉: (一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的; (二)违法所得数额在十万元以上的;(三)中标项目金额在二百万元以上的;(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的; (五)虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的; (六)其他情节严重的情形。”第八十八条规定：“本规定中的“虽未达到上述数额标准”，是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的。”第八十九条规定：“对于预备犯、未遂犯、中止犯，需要追究刑事责任的，应予立案追诉”。第九十条规定：“本规定中的立案追诉标准，除法律、司法解释、本规定中另有规定的以外，适用于相应的单位犯罪。”我国刑法与司法实践对串通投标罪及其认定标准有明确规定。

但若工程总承包联合体在一个招投标活动中，仅有联合体一方成员实施了串通投标行为，构成了串通投标罪，国家对其他成员是否也应该按照串通投标罪进行刑事处罚哪？我个人认为，这需要严格依据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》考量该联合体的具体行为是否能被认定串通投标罪。刑事处罚的标准比行政处罚的标准要求高，如果部分联合体成员虽然参加了投标，但没有组织本次串标行为，或者虽然参与串标行为，但因违法次数或数额标准不具备《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的立案条件，按照合并立案、分别处理的原则，其行为不构成刑事犯罪，不应承担刑事责任。

另外，在工程总承包招标投标和合同履行过程中还存在各种刑事犯罪行为，如拒不支付劳动报酬罪以及安全生产事故类犯罪等，限于篇幅，本文不再赘述。

结语：

以上是有关工程总承包联合体中对外责任承担问题的浅显论述，鉴于工程总承包模式的复杂性，实践中还需要结合不同情况对联合体之间责任进行细分。我国法律仅规定了联合体对建设单位（发包人）的连带责任，对于联合体建设单位之外的第三方的违约责任、侵权责任以及行政责任、刑事责任，没有具体规定，一般也不存在连带责任之说，需要结合案情细分责任。对于联合体内部责任一般依据联合体协议的约定分担，一方承担了责任之后，可依据联合体协议向其他成员追偿。

文中备注：

[1]叶勇：《我国联合体投标的法律责任分析——从三峡和小浪底水利枢纽联合体招投标案谈起》；万方数据，查询网址：

http://www.wanfangdata.com.cn/details/detail.do?_type=degree&id=D246407。最后查询时间2020年4月12日10：00。

[2]高今：《PPP模式下大型市政工程项目联合体合作伙伴选择研究》；百度学术，查询网址：

http://xueshu.baidu.com/usercenter/paper/show?paperid=393e36f9cf58a2e9aa858db6b39af17f&site=xueshu_se。最后查询时间：2020年4月12日11：00。

[3]http://baike.baidu.com/item/%E8%81%94%E5%90%88%E4%BD%93%E6%89%BF%E5%8C%85/3686648?fr=aladdin。最后查询时间2020年4月12日11:30。

[4]叶勇：《我国联合体投标的法律责任分析——从三峡和小浪底水利枢纽联合体招投标案谈起》；万方数据，查询网址：

http://www.wanfangdata.com.cn/details/detail.do?_type=degree&id=D246407。最后查询时间2020年4月13日20：00。

[5]李 靖：《联合体投标的违法责任该由谁承担——由一起联合体投标违法案件说起》；知网，

http://www.cnki.com.cn/Article/CJFDTotal-ZBCG201804045.htm。

本文作者：

声明：

本文由k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。