融资性贸易、刑民交叉与虚假诉讼罪

2020-03-19

融资性贸易——国企的奶酪与陷阱

融资性贸易是近年随经济及融资环境的改变而出现的一种贸易模式，是指企业之间以商品为载体、贸易为手段、实现融资为目的的行为。因其不但可以用灵活的时间、较低的成本帮助有融资需求的一方完成融资，解决企业资金流动的问题，还可以让其他参与方有大量的资金流入与流出，表面上扩大了贸易量的同时，增加企业营业收入。对于有融资需求的中小型企业和有实力的大型企业来说，都具有很强吸引力，成为近年来的热点概念。

而在中国经济形势复杂多变的背景之中，国有企业作为标杆与领军，不但要在发展与改革中起到带头作用，同时还需承受其特殊性资产所带来的限制与风险。拥有雄厚资本实力的同时，却无法像民企一般灵活自主运用，还要承受效益的压力，可以说是在“带着枷锁跳舞”。正因如此，既可以盘活资金带来效益，又能大规模增加贸易量的融资性贸易对于大型国企来说，吸引力更是无法抗拒的。

但“看上去很美”的融资性贸易，在实践中却存在着极大的风险。国企因参与融资性贸易而蒙受损失的新闻常见诸报端，国务院国有资产监督管理委员会甚至于2018年7月发布了《中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）》对国企进行融资性贸易等行为进行规制。这一切，都要从融资性贸易的基本结构讲起。

从国有企业开展融资性贸易的实际出发，其作为提供资金方通常以两种形式为融资方提供融资便利：一种是企业直接提供融资资金，称为增资型融资贸易；另一种是以信誉为成本，以贸易形式为融资企业增信，使其能够更顺利获得金融机构的融资，称为增信型融资贸易。而在实践中，大量存在着两种形类型相结合的情形，简化后如图所示：

资金从出资方出发，在参与方之间的账户转一圈，按协议，几乎每个环节都要加价，但最终要回到出资方的账户上。

表面上看起来，既不用出资，也不承担还款义务的“参与方”是融资型贸易中最安全的角色。但实际上，当融资方资金链断裂甚至跑路，出资方无法收回款项的时候，大概率会选择凭借与参与方之间的买卖合同，对参与方进行起诉，以转嫁自身损失。而司法实践中对“融资性贸易”这一法律关系的认定存在很大争议，出现纠纷或在民事诉讼中未能完整体现交易链条时，法院往往倾向于直接认定上下游之间为两两买卖合同关系，判决参与方向出资方还款后，再向融资方主张权利，但融资方可能早已人去楼空，拿胜诉判决容易，追回实际损失难上加难。这反而使得“参与方”很容易落入“陷阱”成为最终的损害承担者。

面对此类困境，深陷融资性贸易“陷阱”中的国企们往往一筹莫展，许多仅具民事手段的法律工作者们对也此束手无策。那么在现有的法律框架内，有什么方法能帮助他们脱困止损？

下文中，笔者将根据近两年代理的一起成功案件，尝试探究以刑民交叉的方法论，以对虚假诉讼罪进行控告之手段解决这一难题的路径。

案件回顾——刑民交叉方法论助力上市央企“翻盘”

1.败诉！上市央企落入融资性贸易困局

2015年底，某资产经营投资有限公司（以下简称出资方或原告）在北京市某区人民法院起诉某上市央企（以下简称委托人或被告），称：双方于2015年6月签订合同，约定原告向被告购买铝锭共计4,000吨，合同金额5千万元。合同签订后，原告已依合同约定向被告足额支付相应货款，但直至合同期满之日，被告也未向原告转移所购货物之货权。故诉请法院判决被告转移货权或返还五千万贷款及利息。被告接到法院立案通知后，委托北京k8凯发天生赢家·一触即发律师事务所刑民交叉团队主管合伙人王刚律师代理本案。

乍看之下，这只是一起寻常的买卖合同纠纷，但在介入案件后，王刚律师发现，原、被告间并非单纯的买卖合同关系，而是一个有多方参与的融资性贸易的上下游关系。虽然原、被告签署了合同，但实际上，签约、付款、货权转移、开具发票等手续，都是通过上海某集团有限公司（以下简称上海某集团）居中办理的。

在上海某集团的组织下，委托人2014年至2015年期间，已完成了数次融资性贸易。2015年6月，上海某集团再次主持开展以出资方和某融资方为上下游的融资性贸易，委托人以参与人身份，对该融资方增信。出资方将合同货款汇给委托人后，委托人很快将款项转给了下游的某融资方。但2015年10月，出资方的高管赴委托人处，称6月那笔融资性贸易的资金并没有从融资方回到其处，且上海某集团的高管已逃匿。这时委托人才知道上海某集团也参与了这笔贸易，而出资方也才知道融资方不是上海某集团而是另有其人。后因出资方向融资方追偿未果，遂转而凭借合同以买卖合同纠纷为由起诉被告。

根据既往判例，这类案件的“参与方”在民事判决中往往鲜有胜绩。虽然本案被告在庭审中主张：原被告双方间是融资性贸易关系而非简单的买卖合同关系，融资贸易链条上下游之间有多份合同，不能单独拿其中一份来主张权利。诉讼中，律师团队还发现原告提交给法庭的两份合同与被告手中的版本有多处明显的差异，如合同名称、签约地点、验收标准等，而且原告合同中被告法定代表人的人名章及公章也是伪造的。被告主张本案涉及刑事犯罪应移送公安机关立案侦查。但经过长达近三年的审理，北京市某区人民法院于2018年11月9日针对本案作出裁判，认定原告与被告之间成立买卖合同法律关系，被告全额赔偿原告五千万的货款损失。

一纸败诉判决，顿时让委托人陷入空前困难的处境。

一方面，虽从理论上讲，上诉还存在着发回重审或依法改判的可能性，但在没有关键性新证据出现的情况下，二审维持原判是大概率事件。

另一方面，委托人作为一家知名上市央企，这场官司有些“输不起”：首先，由于上海某集团及融资人的负责人已经逃匿，委托人被法院判决依买卖合同关系对原告进行赔偿后，也没有起诉下家并实际获赔的可能性。换言之，若民事二审败诉，如此一笔巨额损失就只能由委托人自行承担，而基于委托人央企的身份，损失的资产必然均属于国有资产，那么后续很可能衍生出其他严重的责任与后果。

2.翻盘！被告以虚假诉讼罪刑事立案成功

在常规意义上，本案已经进入死局，连客户都开始为承担巨大不利后果做准备。但王刚律师始终没有放弃，带领团队再次对案件进行了深入分析和立体研判，最终认定：此案的最优解决之道，在于通过刑事控告手段，使公安机关对原告及其他参与方的违法行为立案侦查。通过刑事侦查，可以追究相关主体的刑事责任，可以弥补委托人在民事诉讼中无法自行调查收集关键证据的缺憾，可以查明案件真相，并最终使被告不对原告承担民事责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》等法律法规的规定，因同一事实启动刑事程序后，本案的民事程序将会相应进入中止状态，委托人的“燃眉之急” 会立刻得到缓解。

王刚律师带领团队将案情抽丝剥茧，并结合彼时刚刚施行的《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，对原告是否构成“虚假诉讼罪”进行了全面详实的论证，又制定了完善的刑事控告方案，向委托人提出了开展虚假诉讼罪刑事控告工作的书面建议，委托方同意立刻启动此方案。

根据以往案例，虚假诉讼罪刑事立案的难度一向较高，已有案例大多是虚假离婚、虚假析产、转移隐匿财产之类的。融资贸易这一类“边缘化”的纠纷，能以虚假诉讼罪成功立案的此前是闻所未闻。且与一审期间相比，此时开展刑事控告工作的难度更进一步：一方面，新的司法解释刚刚施行，司法机关仍在消化当中，落地实施会倾向消极；另一方面，民事审判程序中的一审判决已经做出，且不利于控告人，那么公安机关此时介入难免会有“插手经济纠纷”之嫌，所以会十分谨慎。

为实现成功立案，王刚律师与牛童律师为本案组织了逻辑严密、说理充分的报案材料，在陪同委托人赴公安机关进行刑事控告的过程中，针对办案单位提出的问题进行多次充分的解释和说明。最终，在持续不懈的努力下， 2018年11月12日，北京市公安局某分局正式受理本案，并于其后7日内决定刑事立案。此后，在本案的民事二审程序中，北京市某中级人民法院以公安机关已经刑事立案，一审判决认定基本事实不清为由，裁定撤销一审判决，发回北京市某区人民法院重审。而一审法院在重新审理过程中，则依照《民事诉讼法》第一百五十条，中止审理此案。

专业复盘——虚假诉讼罪的实体认定与程序适用

在司法实践中，通过对原告方进行虚假诉讼罪刑事控告，帮助深陷融资性贸易困局中的被告脱困案例十分罕见，归根结底，在于绝大多数相似案件的代理律师仅精通民商事法律规范，鲜有能融会贯通地使用刑事、民事两大部门法协同解决客户难题的。而本案的成功，正是因为委托人的代理律师团队精通刑民交叉的综合诉讼技巧，才能出奇制胜。

委托人用虚假诉讼罪进行刑事报案，存在两大难点：

1.最大难点在于，能否认定民事原告的行为构成虚假诉讼罪？

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）及最高人民检察院法律政策研究室《<关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释>重点难点解读》（下称《解读》），虚假诉讼罪限于“无中生有型”虚假诉讼行为。《解释》明确，刑法规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”是指捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的行为。其中，“捏造”是指无中生有、凭空捏造和虚构；“事实”是指行为人据以提起民事诉讼、人民法院据以立案受理、构成民事案由的事实。“捏造事实”行为的本质是捏造民事法律关系、虚构民事纠纷，两者应同时具备、缺一不可。

那么原告“截取”了融资性贸易中一段，究竟能否构成“无中生有”、“凭空捏造和虚构”呢？答案是肯定的。本案中，原告将四方融资性贸易的复杂法律关系“截取”并谎称为只有两方参与的买卖合同关系，这相当于使部分相同的事实体现出了与实际完全不同的法律关系，即凭空创设了原本并不存在的权利与义务，那么据此提起的诉讼侵犯了刑法中虚假诉讼罪所保护的法益，应认定构成该罪。

此观点可在《解读》中找到佐证，《解读》对与“无中生有型”相对应的“部分篡改型”的定义是：“民事法律关系和民事纠纷客观存在，行为人只是对具体的诉讼标的额、履行方式等部分事实作夸大或者隐瞒的行为，不属于刑法规定的虚假诉讼罪的范畴。”不难看出，若仅对合同金额、履行方式等情况进行篡改，不能构成虚假诉讼罪，但若变更了法律关系性质，则无法归属于不构罪的“部分篡改型”当中。

同时，本案原告还伪造或故意利用了他人伪造的合同作为诉讼证据，虽然在民事层面上一审法院并未依此否定民事原、被告间的买卖合同关系，但刑事层面却构成了《解释》第一条所明文规定用于实施虚假诉讼的手段。

实践中，公安机关也对上述观点予以认可，并以此作为对本案立案侦查的理论依据。

2.第二个难点在于，如何解决本案中民事诉讼与刑事程序冲突的问题？

在诸多刑民交叉案件中，以虚假诉讼为刑事案由的案件应属特殊的一类。

首先，若要构成虚假诉讼罪，则必须发生虚假诉讼行为，换言之，虚假诉讼罪与民事诉讼程序是“伴生”的，只要发生虚假诉讼罪，就必然存在刑民交叉的问题。甚至在《解释》中，“致使人民法院开庭审理”、“致使人民法院基于捏造的事实作出裁判文书”等民事程序直接被规定为认定虚假诉讼罪是否成立的判断依据。因此，虽然本案已作出民事一审判决，但并不影响刑事程序的启动。

其次，我国现行法律法规中，关于“经济犯罪”的刑、民诉讼程序衔接问题规定得较为详尽，如《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》和《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十条，就明确规定了涉嫌经济犯罪的案件与人民法院正在审理或者作出生效裁判文书的民事案件，属于同一法律事实或者有牵连关系时的处理程序或立案条件。但虚假诉讼罪并不属于“经济犯罪”的类别，因此程序上并无特殊要求，在符合立案条件的情况下由公安机关径行立案即可，而民事程序方面则应依照《民事诉讼法》第一百五十条予以中止。

因此，本案民事审判的两级法院最终采取了“先刑后民”的处理方式：二审裁定书中以“北京市公安局某分局认为其中涉及的虚假诉讼问题符合刑事案件立案标准，已立案侦查。委托人与原告之间是否存在涉案的真实买卖合同关系，属于本案的基本事实，需要进一步查清”为由，认定“一审判决认定基本事实不清，本案应发回重审。”而一审法院则在重审中认定本案属《民事诉讼法》第一百五十条第五款“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的情况，对本案中止审理。

结语:

“刑民交叉”是法律界的热词，有人把它当做一种现象去研究，有人把它当做一种问题尝试解决。从实务角度出发，我们认为对律师而言刑民交叉是综合利用刑事与民事诉讼技巧，为客户解决重大争议的方法论。

本案中，委托人在民事审判中陷入困境，已很难单纯通过民事手段解决。而知名上市央企的身份，又使其在欲灵活处置此事时有诸多顾虑。此时，刑事手段已是最佳和最后的武器，本案刑事立案的成功，立解委托人“燃眉之急”。鉴于类似情况在民商事诉讼中屡有发生，律师应如何利用好“刑民交叉”的方法论解决问题，本案具有较强的参考价值。

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