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我国法律政策环境下工程总承包合同双方的风险分配概述

2020-03-13

摘要：

鉴于建筑活动的过程复杂性以及建筑成果对社会公共利益的影响较大，我国建筑法等法律法规对从事建筑活动的发承包单位作出特殊要求。但建筑活动的发承包双方又属于平等的民事主体，在交易中应公平合理的分担风险以及诚实守信的履行各自义务。本文参考《标准设计施工总承包招标文件》和《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2011-0216）中通用合同条款及《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称“管理办法”）中的相关规定总结一下工程总承包项目中发承包双方应承担的风险分配原则。

正文：

一、工程总承包合同双方风险分配的基本原则

（一）工程总承包合同中风险分担应坚持合法合规原则

工程总承包活动中建设单位和承包单位在履行各自义务时不得违反国家法律法规，尤其是建设工程技术指标应符合国家规定的强制性标准，要依法办理设计图纸审查核质量安全备案；技术方案和价格要经过合理竞争，依法必须招标的项目应当采用招投标方式签约。在工程总承包合同履行过程中要严格按照法律规定和合同约定实施建设活动，依法处理变更、索赔事宜。

（二）工程总承包合同中风险分担应坚持公平合理原则

我国民法总则规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。我国合同法也规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。在工程总承包合同中各方风险分配应公平合理、责权利相当，这就要求工程总承包项目的发成包双方对于合同风险承担应坚持利益与风险一致，让最有能力控制风险的一方来承担该风险。

（三）工程总承包合同中风险分担应坚持维护公共利益原则

鉴于建设工程产品涉及到千家万户或者每一个个人的利益，我国建筑法规定，从事建筑活动应当遵守法律法规，不得损害社会公共利益。建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准，同时建筑活动还应节约能源和保护环境，维护公共利益。

（四）工程总承包合同中风险分担应坚持保障农民工权益原则

为全面治理拖欠农民工工资问题，国务院办公厅于2016年1月17日发布《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号），要求全面规范企业工资支付行为、健全工资支付监控和保障制度、推进企业工资支付诚信体系建设、改进建设领域工程款支付管理和用工方式的要求。2019年12月30日国务院颁布了《保障农民工工资支付条例》（下称“支付条例”），支付条例明确规定了建设单位和承包单位在保障农民工工资问题上的义务，规定了违反条例拖欠农民工工资的行为应承担的责任。所以工程总承包活动中应将保障农民工工资按时足额支付为一项基本原则，佛则一旦拖欠农民工工资将面临严重法律后果。

建设单位与工程总承包单位应遵守合法、公平、诚实信用的基本原则，以及合理分担风险，保证工程质量和安全，节约能源，保护环境，维护公共利益和不损害农民工的合法权益等要求。

二、工程总承包合同中发承包双方风险分配的主要内容

对于如何分配工程总承包发包方和承包方各自的风险，《标准设计施工总承包招标文件》附具的“通用合同条款”（下称“标准合同条款”）以及《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2011-0216，下称“示范合同条款”）中均有详细约定，管理办法第十五条规定了建设单位承担的风险主要包括：“（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。”管理办法与两个合同条款规定有区别，更直接的体现了工程总承包项目中风险分配的公平合理原则。但管理办法的适用范围限于房屋建筑与市政工程项目，在其他工程建设项目中暂不适用。另外，考虑到支付条例对建设单位与承包单位在保障农民工工资义务的强制性要求，还应将农民工工资问题列入风险范围之内。

（一）关于价格变化风险分配问题

1.在标准合同条款中。

关于价格调整问题，标准合同条款第16条就价格变化调整问题设置了A、B两种模式供选择，A模式规定价格波动可以调整，B模式约定价格波动不予调整 。对于A模式，标准合同条款又安排了两种方案供选择，方案一针对投标函附录约定了价格指数和权重的情况，可采用价格指数调整价格差额；方案二针对投标函附录没有约定价格指数和权重的情况，可采用造价信息调整价格差额。

方案一中因人工、材料和设备等价格波动影响合同价格时，根据投标函附录中的价格指数和权重表约定的数据，按给定的公式计算差额并调整合同价格（可参考标准合同条款第16.1.1.1目）。另外，标准合同条款又规定了四种例外概况：对于在计算调整差额时得不到当期价格指数的，可暂用上一次价格指数计算，并在以后的付款中再按实际价格指数进行调整（具体见标准合同条款第16.1.1.2目）；对于变更导致原定合同中的权重不合理的，由监理人与承包人和发包人协商后进行调整（具体见标准合同条款第15.1款和16.1.1.3目）；对于由于承包人原因未在约定的工期内竣工的，则对原约定竣工日期后继续施工的工程，在使用第16.1.1. 1目价格调整公式时，应采用原约定竣工日期与实际竣工日期的两个价格指数中较低的一个作为当期价格指数（具体见标准合同条款第16.1.1.4目）；对于由于发包人原因未在约定的工期内竣工的，则对原约定竣工日期后继续施工的工程，在使用第16.1.1.1目价格调整公式时，应采用原约定竣工日期与实际竣工日期的两个价格指数中较高的一个作为当期价格指数（具体见标准合同条款第16.1.1.5目）。

而方案二采用造价信息调整价格差额，规定在合同工期内，因人工、材料、设备和机械台班价格波动影响合同价格时，人工、机械使用费按照国家或省、自治区、直辖市建设行政管理部门、行业建设管理部门或其授权的工程造价管理机构发布的人工成本信息、机械台班单价或机械使用费系数进行调整；需要进行价格调整的材料，其单价和采购数应由监理人复核，监理人确认需调整的材料单价及数量，作为调整合同价格差额的依据。

2.对于示范合同条款。

示范合同条款中对发承包双方因价格波动如何承担风险问题也做出了约定。示范合同条款第13.7款第（2）项约定“合同执行过程中，工程造价管理部门公布的价格调整，涉及承包人投入成本增减的”，发包人与承包人均可在价格调整情况发生后30日内，书面通知对方或者监理人。经发包人确认的金额作为合同价格调整额金额。示范合同条款中规定与标准合同条款A模式方案二中约定比较相似，即由双方另行协商，经发包人认可后方可调整价格。

总之，有关工程材料、设备、人工价格波动的风险承担原则在两个合同条件中均可解决。两个合同条件的通用条款中均清晰约定了建设单位和承包单位对价格变化应承担的风险，并可以在专用合同条款中进行详细约定。管理办法规定主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分由建设单位承担，限制了发包人在合同条款中的选择权，但禁止发包人不承担价格变化风险的情况，更为公平。这里的“招标时基期价”一般指基准日的价格，即投标截止日前28天的价格。管理办法所规定的价格变化超出一定范围的风险由建设单位承担与两个合同条件规定的主体思想是一致的。

（二）关于法律政策变化风险分配问题

标准合同条款第1.3 款对“法律”规定为：“适用于合同的法律包括中华人民共和国法律、行政法规、部门规章，以及工程所在地的地方法规、自治条例、单行条例和地方政府规章”；示范合同条款第1.4款约定：“本合同遵循中华人民共和国法律，指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章以及工程所在地的地方法规、自治条例、单行条例和地方政府规章。需要明示的国家和地方的具体适用法律的名称在专用条款中约定。”第1.5.1项约定“适用本工程的国家标准规范和（或）行业标准规范和（或）工程所在地的标准规范和（或）企业标准规范的名称（或编号），在专用条款中约定。”两份合同条款规定的法律均为地方政府规章以上的法律、行政法规、规章，不包括地方政策。若发承包双方希望适用政策，需要在专用条款中明确。

对于法律政策变化，标准合同条款第5.1.2项规定：“除合同另有约定外，承包人完成设计工作所应遵守的法律规定，以及国家、行业和地方的规范和标准，均应视为在基准日适用的版本。基准日之后，前述版本发生重大变化，或者有新的法律，以及国家、行业和地方的规范和标准实施的，承包人应向发包人或发包人委托的监理人提出遵守新规定的建议。发包人或其委托的监理人应在收到建议后7天内发出是否遵守新规定的指示。发包人或其委托的监理人指示遵守新规定的，按照第15条或第16.2款约定执行。”示范合同条款第13.2款分别针对设计、采购、施工三种情况“因执行基准日期之后新颁布的法律、标准、规范引起的变更”进行了约定。

对于法律政策变化引起的费用调整，标准合同条款第16.2 款“法律变化引起的调整”约定为：“在基准日后，因法律变化导致承包人在合同履行中所需费用发生除第16.1 款约定以外的增减时，监理人应根据法律、国家或省、自治区、直辖市有关部门的规定，按第3.5 款商定或确定需调整的合同价格。”此款主要针对法律变化引起人工、材料和设备价格变化之外的费用，若法律变化同时引起人工、材料和设备价格变化，价格变化部分适用第16.1款的约定处理。示范合同条款第13.7款第（1）项规定：“合同签订之后，因法律、国家政策和需遵守的行业规定发生变化，影响到合同价格增减的”， 发包人与承包人均可在价格调整情况发生后30日内，书面通知对方或者监理人。经发包人确认的金额作为合同价格调整额金额。二者均给与发包人选择权，不经发包人同意，因法律政策变化导致的风险应有承包人承担。但管理办法规定法律政策变化导致费用增加的风险由建设单位承担，增加了建设单位的风险。

两个条件均没有规定法律政策变化导致费用增加由建设单位承担，而是由双方在专用条款中约定，没有约定或者约定不明的，双方另行协商，若协商不成的均应由承包人承担似乎也不公平。建议管理办法将法律变化的风险限定在政府投资项目的范围内；而对于企业投资项目，鉴于发承包双方面对法律政策变化均不具有控制该风险的能力，对于法律政策变化导致的风险应由发承包双方均担。

（三）不可预见的地质条件造成的风险分配问题

有关不可遇见的物质条件导致工程费用增加和工期延误如何处理，在标准合同条款、示范合同条件中，发承包人在合同专用条款可以对风险承担进行约定，而这四份通用条款中均规定由监理人依据合同进行判断，若监理人认为构成变更，按照变更处理，但并没有规定不可预见的物质条件导致的工期延误和费用增加风险全部由发包人承担。

标准合同条款采用A、B款选择的方式。在A方案下，标准合同条款采第4.11.1项约定：“不可预见物质条件，除专用合同条款另有约定外，是指承包人在施工场地遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但不包括气候条件。”第4.11.2项约定：“承包人遇到不可预见物质条件时，应采取适应不利物质条件的合理措施继续设计和（或）施工，并及时通知监理人，通知应载明不利物质条件的内容以及承包人认为不可预见的理由。监理人应当及时发出指示，指示构成变更的，按第15条（变更）约定执行。监理人没有发出指示的，承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）工期延误，由发包人承担。”

而在B模式下，第4.11款“不可预见的困难和费用（B）”约定：“除合同另有约定外，承包人应视为已取得工程有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料，并预见工程所有困难和费用。承包人遇到不可预见的困难和费用时，合同价格不予调整。”在B方案下，除非专用条款另有约定，不可预见的困难和费用由承包人承担。而示范合同条件第5.2.1项“发包人的义务”第（2）中有相近规定，但是仅要求发包人提供“与设计、施工有关地上、地下已有的建筑物、构筑物等现场障碍资料”，这些障碍物均为可以预见，并没有对不可预见的物质条件如何处理进行约定。

管理办法规定不可预见的物质条件导致的工期延误及费用损失风险由建设单位承担，这对于政府投资项目可能比较合适，建设单位在初设概算获得批复后才能招标，承包商设计内容不包括初步设计阶段，对于不可预见的物质条件风险无法控制，也不用承担该部分风险。但对于发包阶段靠前的企业投资项目，如果在建设单位完成核准或者备案手续后即开始招标承包商，承包商负责项目的全部设计工作，承包商为了完成初步设计应该进行勘察工作，承包单位应该对不可预见的物质条件负责。若仅规定不可预见的物质条件全部由建设单位负责不符合有能力控制风险的一方承担该风险的公平原则。

（四）一方过错时应承担的风险责任

责任由过错方承担，是我国民事立法的一大原则。我国合同法第二百八十三条、二百八十四条、二百八十五条、二百八十六条分别规定了发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料；导致工程中途停建、缓建的；变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计；未按合同约定支出工程款等，承包人可以要求给予顺延工期、索赔费用、赔偿损失等。建筑法也规定发包人应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。标准合同条款、示范合同条款中均规定了发包人的多项义务，若发包人没有履行义务导致工期延误、费用增加的应予以顺延工程、补偿费用。

标准合同条款和示范合同条款中对发包人的义务和承包人的义务均有详细的规定，因一方不充分履行义务而导致工期延误和费用增加的，应有违约方承担责任。如标准合同条件约定了提供施工场地、按时支付工程款等7项义务，同时也约定了承包人应承担设计、施工、质量、安全等责任，一方因自己过错导致工程延误与费用增加的应承担责任。管理办法规定因建设单位原因产生的工程费用增加和工期延误应由建设单位承担责任，符合合同法的基本原则。

反之，若承包人未按照合同约定履行合同义务，导致工程工期延误和费用损失，也应由其承担责任。

（五）不可抗力风险分担问题

1.因不可抗力导致合同不能履行的，不承担违约责任。

我国民法总则第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”合同法第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”鉴于不可抗力的特殊性，属于承包人不能预见、不能避免、不能克服的事件，由于不可抗力影响而使得承包人不能履行合同时，承包人对发包人不承担违约责任。标准合同条款第21.1.1项规定：“不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见，在履行合同过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用合同条款约定的其他情形。”

2.因不可抗力造成的损失，合同双方各自承担。

鉴于建设工程的特殊性，对于不可抗力导致的损失，标准合同条款根据不同情况作出了规定。标准合同条款第21.3.1项规定：“除专用合同条款另有约定外，不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同双方按以下原则承担：（1）永久工程，包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害，以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人各自承担其人员伤亡和其他财产损失及其相关费用；（4）承包人的停工损失由承包人承担，但停工期间应监理人要求照管工程和清理、修复工程的金额由发包人承担；（5）不能按期竣工的，应合理延长工期，承包人不需支付逾期竣工违约金。发包人要求赶工的，承包人应采取赶工措施，赶工费用由发包人承担。”而示范合同条款第17.2条“不可抗力的后果”约定，“因不可抗力事件导致的损失、损害、伤害所发生的费用及延误的竣工日期，按如下约定处理：（1）永久性工程和工程物资等的损失、损害，由发包人承担；（2）受雇人员的伤害，分别按照各自的雇用合同关系负责处理；（3）承包人的机具、设备、财产和临时性工程的损失、损害，由承包人承担；承包人停工损失，由承包人承担；（5）不可抗力事件发生后，因一方延迟履行合同约定的保护义务导致的延续损失、损害，由延迟履行义务一方承担相应责任及其损失；（6）发包人通知恢复建设时，承包人应在接到通知后的20日内、或双方根据具体情况约定的时间内，提交清理、修复的方案及其估算，以及进度计划安排的资料和报告，经发包人确认后，所需的清理、修复费用由发包人承担。恢复建设的竣工日期合理顺延。”

3.违约方对不可抗力发生前的过错承担责任。

合同法规定负有履行义务的当事人因迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。如武汉新型冠状病毒肺炎发生前某承包人应该完成的施工任务，由于承包人原因导致工期延误，在新型冠状病毒肺炎疫情发生后承包人以新型冠状病毒肺炎为由主张不可抗力免责的，不应得到支持。标准合同条款第21.3.2项规定：“合同一方当事人延迟履行，在延迟履行期间发生不可抗力的，不免除其责任。”

所以，对于不可抗力导致的风险一定要区分其对项目造成的影响情况，因不可抗力导致工程工期延误风险由发包人承担，导致的清理费、修复费由发包人承担，但是不可抗力直接造成的各项损失，应依据合同约定各自承担。不可抗力发生后，合同各方应履行通知义务、抢险义务，将不可抗力影响降低到最低。另外，不可抗力发生前的违约导致的责任也不能因不可抗力而免责。管理办法规定不可抗力造成的工程费用增加和工期延误风险由建设单位承担是符合法律和通用合同条件处理不可抗力事件的惯例的。

（六）不按时支付农民工工资的风险承担问题

标准合同条款与示范合同条款中均要求发包人应按时支付承包人工程款，并约定了违约责任。实践中，由于工程款支付不到位，导致农民工工资不能按时足额发放。最近国务院发布的支付条例对建设工程发承包双方保障农民工工资按时足额发放提出了新的要求。

1.建设单位对保证农民工工资的责任。

根据支付条例，建设单位应保证建设资及时到位；向承包人提交支付担保；将农民工工资按月足额支付至专用账户并督促工程总承包人及时足额向农民工支付工资，否则若出现工资拖欠，建设单位应承担第一位支付责任，且面临严重行政处罚风险。。如《支付条例》第五十七条规定：“有下列情形之一的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款：（一）建设单位未依法提供工程款支付担保；（二）建设单位未按约定及时足额向农民工工资专用账户拨付工程款中的人工费用；（三）建设单位或者施工总承包单位拒不提供或者无法提供工程施工合同、农民工工资专用账户有关资料。”

2．工程总承包单位对保证农民工工资的责任。

根据支付条例，工程总承包人要实行劳动用工实名管理；按照要求开立农民工工资专用账户；存储工资保证金；施工总承包单位对工资支付负总责；建立工资支付台账；设立劳资专员制度等规范用工制度等，否则若出现拖欠农民工工资现象，需要承担严重的行政、刑事责任等。《支付条例》第三十条第二、三款规定，“施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”再如《中华人民共和国刑法》第二百七十六条规定，有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，构成拒不支付劳动报酬罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯拒不支付劳动报酬罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

结语：

以上是依据标准合同条件、示范合同条件、管理办法以及支付条例对工程总承包合同中建设单位和工程总承包单位应承担的风险问题进行简要梳理，以方便分清合同各方的主要责任，但鉴于工程总承包项目的复杂性，对于其中每一个风险类型还需要结合项目特点进行详细规制。

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