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孙杨兴奋剂案CAS仲裁裁决出来后，很多专家学者就此案进行了多角度的角度。但，似乎少有从行政法的角度，尤其是从行政相对人对非法行政行为的抗拒权角度进行深入分析。一般来说，行政相对人（例如运动员）原则上要服从政府的行政行为。但，从学理上讲，在行政行为（例如兴奋剂检查行为）因某些缺陷、瑕疵而导致缺乏正当性时，当事人是有可能可以拒绝服从的。此种权利，被称为行政相对人的拒绝权，或者蔑视权[1、抵抗权。从这一角度讲，孙杨案归纳起来就是：孙杨认为当晚的检查人员没有合格的授权而拒绝服从兴奋剂检查，这种拒绝行为在行政法下是否合法合理。

一、仲裁庭埋下的伏笔：正当程序原则与行政相对人对非法行政行为的拒绝权

首先，从“一审”（国际泳联）裁决来看，国际泳联裁决书第6.55段的内容表明，孙杨一审胜诉的终极原因（ultimately hinged on）是当晚进行检测的人员没有提供合适的“官方（授权）文件”（official documentation）^[2]。但是，国际泳联“一审”裁决第6.56段也提醒孙杨：更为谨慎的做法是配合检查，后续再去提出抗议。将整个职业生涯押宝在运动员对这种复杂和有争议的问题的理解上，是非常冒险和愚蠢的^[3]。

从“二审”CAS（国际体育仲裁法庭）裁决来看，仲裁裁决书第213段的内容表明，孙杨的核心抗辩依然是：当晚的检测人员，包括DCO（兴奋剂检查官）、BCA（血检助理）、DCA（尿检助理）只提供了国际泳联给检测公司IDTM的授权，而没有提供IDTM给检测人员个人的具体授权（specific and individual authorisation）。因此，这些人没有合格的授权，孙杨可以拒绝。

最终，CAS采信了世界反兴奋剂机构（WADA）标准统一处副处长Stuart Kemp的证词，认为当晚进行检查的人员提供的授权文件是合格的，推翻了一审这一核心的认定。

值得注意的是，尽管仲裁庭采信了WADA专家的意见，仲裁庭在“二审”裁决书第207段之中却表示：

仲裁庭不同意 WADA的论点，即无论 IDTM的兴奋剂采集人员是否已获得适当授权和资质，并且已适当表明其身份，只要运动员拒绝，就是构成违规。在第208段，仲裁庭则表示：在极端的情况下，如果兴奋剂检测程序存在严重缺陷，可能会导致整个检测程序无效，运动员可以拒绝接受（不合法）的检查。

显然，仲裁庭并未一边倒的判对孙杨不利，而是委婉的提示了孙杨本案可能存在一定的翻盘空间。如果孙杨能说服仲裁庭本案兴奋剂检测程序存在严重的缺陷，孙杨作为行政相对人是可以行使拒绝权的。

但，限于中立性原则，仲裁庭没有展开解释说明这种拒绝权的法律依据何在，以及其在本案之中该如何适用。仲裁庭在此埋下了一定的伏笔，也引出了一个行政法上非常有争议的话题，即行政行为的瑕疵、无效与当事人的拒绝权问题。申言之，这里会涉及以下几个进一步的问题：

1. 兴奋剂检查是否可以视为行政行为，或者准行政行为？

2. 对于行政行为，如果其存在根本性重大瑕疵，是否可以导致其成为无效行政行为，以及此时相对人是否享有拒绝接受的权利？

3. 如果当事人可以拒绝接受（有重大瑕疵的行政行为），具体到本案，孙杨拒绝接受兴奋剂检查的理由是否成立？

二、兴奋剂检查的程序要件与运动员的拒绝权

首先，虽然本案WADA不是国家行政主管机关，但其行使的职权实质上是对运动员的管理权力。这种管理权力，以及其相应的纪律处罚，具备行政行为的特征。具体而言，WADA的兴奋剂检查行为，可以视为行政检查行为，即行政主体为实现行政管理目的，依法对行政相对一方是否遵守法律和行政决定所进行的督促检查行为。因此，兴奋剂检查可以适用相关行政法关于行政检查的规定，或者准用这种程序规定。

其次，正当程序原则是行政行为需要遵守的基本原则之一。实施任何行为都离不开一定的方式、步骤、顺序以及时间的延续性，这就是行为的程序。当法律要求某种行为必须符合一定的程序时，程序就是对实体活动的约束。程序与实体同等重要，程序的不当必然导致实体结果的不公正，程序的违法同样会导致行为的最终违法^[4]。

但是，行政行为因为违反法定程序而有瑕疵，此种违法行政行为的后果是什么，当事人是否可以抗拒，在我国学界有着很大的争议。对此，相关的观点大体上分为两个阵营：一方以行政行为公定力为根据、以维护行政秩序为目标，反对赋予公民拒绝权（抵抗权）；另一方则以行政行为无效理论为依托、以制定法的完善为归宿，主张承认公民的拒绝权（抵抗权）^[5]。

从我国法律的规定来看，不仅是法理上当事人有拒绝权，有些法律本身也赋予了当事人在一定条件下行使拒绝权的可能性。例如，我国体育总局制定的《经营高危险性体育项目许可管理办法（2013）》第十九条规定：县级以上地方人民政府体育主管部门对经营高危险性体育项目进行检查时，体育执法人员人数不得少于两人，并出示有效的行政执法证件。未出示有效证件的，经营者有权拒绝检查。

再如，我国国家统计局制定的《统计执法监督检查办法（国家统计局令第21号）》第十九条也规定：统计执法监督检查机构进行执法监督检查时，执法检查人员不得少于2名，并应当出示国家统计局统一颁发的统计执法证，告知检查对象和有关单位相关权利、义务以及相应法律责任。未出示统计执法证的，有关单位和个人有权拒绝接受检查。

就WADA而言，其官方网站刊登的关于兴奋剂的小测验问答（Quiz）也载明，如果检查人员缺乏资质证明，运动员可以拒绝检查^[6]：

此外，“一审”裁决第6.43至6.47段指出，当晚抽血的护士可能只是持有护士资格证（Nurse Qualification Certificate），而没有护士执业证（Practice Certificate），而没有执业证的护士不能进行抽血。国际泳联认为，关于该护士的资质到底如何，从当事人举证来看这一问题无法查清，但可以认定的是，该护士没有提供证据来表明其拥有抽血的资格（执业证）。最终，国际泳联认为，资质不合格人的进行抽血，运动员可以据此要求终止血检程序（Blood collected by an individual not possessing proper qualifications and not in a position to show these qualifications to the Athlete is a proper ground to abandon the blood collection session.）。遗憾的是，在“二审”之中，对这一关键性问题并未见到当事人集中火力进行论述，仲裁庭对此也几乎没有任何的分析和讨论。

三、如何正确理解关于兴奋剂检查人员授权文件的具体要求

首先，关于本案争议的核心之一，即标准的适用问题，仲裁庭认为国际取样调查标准ISTI（INTERNATIONAL STANDARD FOR TESTING AND INVESTIGATIONS (ISTI)）是强制标准，而WADA的尿检和抽血指南（Guidelines）只是推荐性标准。虽然WADA的尿检和抽血指南要求检查官有具体的授权书，但ISTI对此并不强制要求，而是只需要检验机构IDTM有国际泳联的授权就可以了。如果是这么理解，孙杨败诉几乎就理所当然。

但是，就授权形式而言，在考虑ISTI规则的同时，也要考虑检查行为所在国的强制性规范。换句话讲，对于在中国境内对中国运动员进行的兴奋剂检查，检查行为既不能违反ISTI的规则，也不能违反中国本地的相关强制性规范。

对此，我国体育总局发布的《运动员兴奋剂检查须知》指出：运动员的权利。运动员被选择确定接受兴奋剂检查时，可以要求兴奋剂检查官出示检查证件（兴奋剂检查工作证）和兴奋剂检查一次性授权书。如果他（她）未能出示，运动员有权拒绝接受检查^[7]。

因此，兴奋剂检查官应提供工作证以及“一次性授权书”，否则运动员可以拒绝。就这一规定而言，其构成我国本地的强行法，无论是我国本地机构的兴奋剂检查，还是外国机构IDTM检查，都不能违反这一强制性规定。或者是，违反这一强制性规定的，可能会构成对我国公共政策（public policy）的违反，导致整个兴奋剂检查行为无效。

而且，从语义上看，显然这个授权书是给检查官的，而不是给检查机构的。从实务来看，我国反兴奋剂管理机构的授权模板也要具体载明所授权的检查官：

对比之下，WADA制定的《兴奋剂检查官培训包（Doping Control Officer's Training Tool Kit）》第4.1条也特别指出，检查官应该提供ADO（兴奋剂检查组织）给检查官以及其所选定的陪同人员的授权书。

因此，可以看出，鉴于本案的兴奋剂检查官只出具了其所属机构的工作证（IDTM-issued ID card），以及国际泳联给IDTM的授权函（Letter of Authority issued by FINA，授权IDTM代表FINA向受检运动员采样，但该授权书上没有写明主检官、血检官、尿检官的名字），此种授权形式不符合法律的规定，孙杨或可以拒绝接受其检查。

四、结论

总体来讲，行政检查行为有着严格的程序要求，其前提性的基础要件就是执法人员应出具证件证明其具有检查的权力。无论是政府体育管理部门的还是国际组织的兴奋剂检查，既然是行政检查行为（或者准行政行为），其都要遵守这一基本的程序要求，否则运动员可以拒绝检查。

具体到本案，当晚兴奋剂检查官的证件和授权和资质文件可能是存在重大瑕疵的，而这种重大的瑕疵可能会导致这种检查行为因非法而构成无效的（行政）行为，运动员可以拒绝接受。

当然，实践中比较困扰的是，行政行为无效的标准是不清晰的，当事人对无效的判断可能是错误的。当事人的违抗举动很可能遭到行政机关的否定，最后还是需要接受行政复议或者诉讼的审查。一旦审查结果不认可当事人对法律的判断，违抗者将不得不吞食违抗的苦果。为此，德国学者平特纳指出，当事人不理睬无效行政行为的做法，实践中有相当风险。德国学者也告诫：公民在法定期限内要求撤销行政行为，才是明智之举^[8]。

因此，不难理解为何“一审”之中，国际泳联虽然判孙杨胜诉，但也提醒孙杨不要把整个职业生涯押宝在其对规则（拒绝权）的理解上。或许，本案给孙杨以及所有运动员带来的最大启示是，法律是承认拒绝权的，在一定条件下也是可以行使这种权利的。但是，如果没有确凿的把握，最好不要轻易行使这种权利。

文中备注：

[1]何海波，公民对行政违法行为的藐视，《中国法学》2011年第6期

[2]一审裁决第6.55段：

The Athlete's success ultimately hinged on the Doping Panel's interpretation of what “official documentation” was required to be provided by the Sample Collection Authority.

[3]一审裁决第6.55段：

As many CAS awards have stated, it is far more prudent to comply with the directions of a DCO and provide a sample in every case, even if provided “under protest.” Subsequently, all manner of complaints and comments can be filed, rather than risk any chance of an asserted violation when an aspect of the doping control process becomes a concern. Staking an entire athletic career on being correct when the issue is complex and contentious is a huge and foolish gamble.

[4]马怀德，行政程序立法研究:《行政程序法》草案建议稿及理由说明书，法律出版社2005年版，第3页

[5]何海波，公民对行政违法行为的藐视，《中国法学》2011年第6期

[6]http://www.wada-ama.org/sites/default/files/resources/files/chinese.pdf

[7]http://www.sport.gov.cn/n16/n1152/n2508/n32404/148714.html

[8]何海波，公民对行政违法行为的藐视，《中国法学》2011年第6期

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