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我国法律环境下工程总承包发包中利害冲突问题研究

2020-03-14

摘要：

在我国工程建设实践中建设单位根据自身管理需要会聘请代建单位、项目管理单位、造价咨询单位、招标代理单位属于建设单位委托的中介机构，为建设单提供咨询服务或履行相应的管理和审核责任，同时我国对规模以上建设项目强制施行监理制度，建设单位需要依法委托监理单位。若这些第三方机构在为建设单位服务的同时又承揽项目的工程总承包工作，显然不利于其履行建设单位委托的监管或监督义务。本文主要是依据国家对工程总承包管理的法律和政策，阐述下代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位不得成为工程总承包单位的法律依据以及住建部最新办法政府投资项目中总承包单位资格条件的特殊规定。

正文：

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称“管理办法”）第十一条规定，“工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。”为了维护建设单位的利益，保持建设单位委托的监管单位、代理机构与工程总承包单位的身份独立是很有必要的，管理办法在总结相关法律侦测的基础上又一次确认了项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位不得再成为项目的工程总承包单位。同时，对政府投资项目提出了更好的要求，将项目建议书、可研报告、初设编制及其评审单位也纳入了限制范围之内。

一、工程建设项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位不得再成为工程总承包单位

（一）法律规定项目的监理单位、招标代理不得再成为工程总承包单位

《中华人民共和国建筑法（2019修订）》（下称“建筑法”）第三十四条第三款规定，“工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。”以上法律规定也是出于规避利害关系的考虑，限制监理单位再成为所监理项目的承包单位或者材料设备供应商有利于监理单位独立自主地行使法定监理权。但《建设工程质量管理条例（2017修订）》第三十五条规定，“工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。”质量管理条例在此没有刻意强调限制设计单位。我认为设计单位与监理单位合二为一可能更有利于设计理念和设计标准在施工、采购或设备监造中落实，更有利于保证工程质量，所以项目的设计单位可以作为监理。但是反之，如果监理单位已经被建设单位聘为设计、施工、调试全过程监理单位，即监理单位已经负有对项目某阶段的设计工作的监督责任，其就不能再做本项目该阶段的设计工作了，这要根据实际情况确定。

在建设单位采用招标方式进行工程总承包发包的，才会委托招标代理机构，直接发包时不会出现招标代理。《中华人民共和国招标投标法实施条例》（下称“招标投标法实施条例”）第十三条规定，“招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询”。所以在工程总承包招标时，法律是禁止招标代理机构参加投标的。

综上，项目的监理单位和招标代理单位属于法定的不得成为项目的工程总承包单位的。

（二）政策规定项目的项目管理单位和代建单位不应成为工程总承包单位

根据《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）规定，工程项目管理是指从事工程项目管理的企业受建设单位委托，按照合同约定，代表建设单位对工程项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理和服务。工程总承包企业可以接受建设单位委托，按照合同约定承担工程项目管理业务，但不应在同一个工程项目上同时承担工程总承包和工程项目管理业务，也不应与承担工程总承包或者工程项目管理业务的另一方企业有隶属关系或者其他利害关系。建市〔2003〕30号文规定项目管理单位不得再承揽项目的工程总承包工作。

关于代建问题，国务院2004年7月16日发布《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）明确要求对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，选择专业化的“项目管理单位”负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。我理解国发〔2004〕20号文对代建人定位为项目管理单位的范畴。《北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）》（京发改〔2004〕298号）规定，代建制是指政府通过招标的方式，选择社会专业化的项目管理单位（以下简称代建单位），负责项目的投资管理和建设组织实施工作，项目建成后交付使用单位的制度。《上海市市级建设财力项目代理建设管理办法》（沪府办发(2015)39号）规定，代理建设制度是指政府通过招标等方式，选择具有相应资质条件的项目管理单位（以下称“代建单位”），负责项目的组织实施和投资管理工作，项目建成后交付项目（法人）单位的制度。青岛市《城市基础设施配套工程项目代建制管理办法（暂行）》（青建发〔2006〕80号）规定，配套工程项目代建制，是指管理部门通过招标的方式，选择社会专业化的项目管理单位(以下简称代建单位)，负责配套项目建设的组织实施，严格控制项目投资、质量安全和工期，项目建成后交付产权管理部门的制度。有关行政部门对实行代建制的建设项目审批程序不变。这些规定也是将代建人定位为项目管理单位。

随着《政府投资条例》的发布，我国许多地方相继对政府投资项目发布了管理办法，如最近海南省发布《海南省人民政府关于印发<海南省政府投资项目管理办法》和《海南省政府投资项目代建制管理办法>的通知》（琼府〔2019〕61号），要求在政府投资项目中推行代建制。《海南省政府投资项目代建制管理办法》第二条规定，“本办法所称的政府投资项目代建制，是指项目单位将本部门或本单位政府投资项目的策划、建设等管理行为，委托给专业建设管理机构代理项目单位在一定期限内具体负责项目策划、建设的管理模式。”这里也将代建单位定位为项目管理单位。同时琼府〔2019〕61号文第六条规定，“代建单位不得是工程总承包单位和项目建议书、可行性研究报告、初步设计及概算的评估单位，不得同时在自己代建的项目中承担勘察、设计、施工、供应材料设备，或与以上单位有隶属关系及其他直接利益关系。”琼府〔2019〕61号文的这一规定限制了代建单位再成为工程总承包单位的可能性。

总之，在建市〔2003〕30号文和国发〔2004〕20号文视野下，项目管理单位以及以项目管理为主要工作的代建单位不可以再成为项目的工程总承包单位。

（三）建设单位委托的项目造价咨询机构不能再成为工程总承包单位

《工程造价咨询企业管理办法（2016修订）》（原住建部令149号）^[1]第五条规定，“工程造价咨询企业从事工程造价咨询活动，应当遵循独立、客观、公正、诚实信用的原则，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。”根据建设行政管理部门的该规章规定，若造价咨询机构受建设单位委托已经承担了项目的造价咨询业务，其再承担项目的工程总承包业务，在执业中就不可能独立、公正的代表建设单位审核其自己提交的造价资料，出具公正的工程款审核结果。所以从工程造价机构管理政策角度看，建设单位委托的项目造价咨询机构不适合再成为被其监督的工程总承包单位。

（四）工程总承包招标程序中对投标人资格的限制

1.与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的单位不可投标。

对于工程总承包项目实行招标采购的，为了维持公平竞争，国家政策提出了更严格的要求，如住建部、国家发改委等九部委2011年联合发布的《标准设计施工招标文件》的“投标人资格”部分第1.4.3条规定，“投标人不得存在下列情形之一：（1）为招标人不具有独立法人资格的附属机构（单位）；（2）为招标项目前期工作提供咨询服务的；（3）为本招标项目的监理人；（4）为本招标项目的代建人；（5）为本招标项目提供招标代理服务的；…（10）与本招标项目的监理人或代建人或招标代理机构同为一个法定代表人的；（11）与本招标项目的监理人或代建人或招标代理机构相互控股或参股的；（12）与本招标项目的监理人或代建人或招标代理机构相互任职或工作的。”这里规定了在设计施工（DB）招标模式下因与招标人存在8种“利害关系”被禁止投标的情形。这些禁止性规定在《标准施工招标资格预审文件》中也有明确体现，第1.4.3项规定，“申请人不得存在下列情形之一：（1）为招标人不具有独立法人资格的附属机构（单位）；（2）为本标段前期准备提供设计或咨询服务的，但设计施工总承包的除外；（3）为本标段的监理人；（4）为本标段的代建人；（5）为本标段提供招标代理服务的；（6）与本标段的监理人或代建人或招标代理机构同为一个法定代表人的；（7）与本标段的监理人或代建人或招标代理机构相互控股或参股的；（8）与本标段的监理人或代建人或招标代理机构相互任职或工作的…”招标投标法实施条例第三十四条第一款规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”但对于本款的意思，应从“与招标人存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个方面进行判断。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范、过程公正，没有影响到“招标的公正性”，这类投标人可以参加投标。反之，即便投标人与招标人没有利害关系，只要其在参加投标过程中存在影响招标公正性的行为应依据招标文件和招标投标法等法律法规承担相应的法律责任。《标准设计施工招标文件》和《标准施工招标资格预审文件》中规定的不得投标的事项“利害关系”均属于潜在投标人参加投标“可能影响招标公正性”而被禁止投标的情形。实践中根据具体情况也可以规避，但国家发布的标准招标文件提出了更高的要求。

2.工程总承包项目“多招合一”的特征，要求投标人需要满足工程总承包范围内的所有子项的资格条件。

《工程建设项目施工招标投标办法（2013修订）》（发改委等九部委30号令）第三十五条规定，“为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。”这里包括两种情况，一是为招标项目的前期准备工作提供设计、咨询服务，不得再参加施工投标；二是为招标项目提供监理服务的，也不得再参加施工投标。由前所述，监理单位不得再从事项目的施工工作是建筑法的规定；而项目的设计、造价咨询、技术咨询服务单位不得再参于施工投标，是因这些机构与招标人形成了“利害关系”继续参加施工投标“可能影响招标公正性”。国家有关工程项目勘察设计和货物招标投标管理办法中没有对投标人做出类似施工招标管理办法的专门规定，实践中按照招标投标法实施条例处理。《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（商务部令第14号）第三十二条有关“接受委托参与项目前期咨询和招标文件编制的法人或其他组织不得参加受托项目的投标，也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询”的规定仅限于机电产品国际招标的情况，目前还很难嵌入EPC总承包单位招标中合并实施。

鉴于工程总承包项目招标中设计、施工或供货“多招合一”的综合性特点，其招标实质上是设计、施工或供货集合招标，那么在投标人的资格限制问题上，需要对设计、施工或供货同时限制，即潜在投标人有一项内容被禁止投标，整个工程总承包项目均不得投标。

二、管理办法对政府投资项目总承包单位资格条件的特殊要求及例外

1.参加政府投资项目项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位一般不应再承揽工程总承包项目。

管理办法规定政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。管理办法这里限制了项目的建议书编制单位、可研报告编制单位、初步设计文件编制单位和这些工作成果的评估、评审单位。这也是出于防止这些为项目的前期准备提供咨询、设计、评估（审）的咨询机构利用其有利地位在咨询服务过程中做出对建设单位不利的行为。为了维护招标活动的公正性，《工程建设项目施工招标投标办法（2013修订）》及《标准设计施工招标文件》等行政规章和政策对前期咨询服务机构进行投标限制，以防止知悉前期更多项目信息的机构继续参加投标竞争对其他投标人不公平。基于工程总承包招标“多招合一”的特点，管理办法对政府投资项目的这一规定是直接来源于《工程建设项目施工招标投标办法（2013修订）》中对项目的设计单位参与项目施工投标的限制性规定，进而限制项目的设计单位继续参加政府投资项目的工程总承包投标，体现了工程总承包招标“一招多随”的连带性特征。^[2]

需要说明的是，《工程建设项目施工招标投标办法（2013修订）》《标准施工招标文件》《标准设计施工总承包招标文件》这些与住建部、国家发改委等九部委发布的规章和政策文件，不仅适用于房屋建筑与市政基础设施工程项目领域，还适用于铁路、通信、公路、水利、民航等领域的项目。所以，我们在实践中不能因为管理办法适用范围的局限性而认为其他项目的工程总承包招标就不受限制。

2.管理办法对于政府投资项目的例外规定。

根据管理办法第七条的规定，采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包，这一点与企业投资项目不同。管理办法规定政府投资项目在招标人公开“已经完成的”项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的条件下，项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的编制单位及其评审单位可以参与该工程总承包项目的投标。这是因为虽然投标人已经参加了政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制工作或评审工作，但在招标时如果将全部工作成果对所有潜在投标人公开，有资格、有经验的投标人依据被公开的前期工作成果均能编制技术方案并作出合理报价，并不影响招标的公正性，是不违反招标投标法实施条例第三十四条第一款的规定的。招标投标法实施条例第三十四条第一款是管理办法作例外规定的上位法依据。

但是若项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件尚未编制完成；或者不属于政府投资的房屋建筑与市政基础设施项目，若承担编制这三种服务的单位参加项目的总承包单位竞标，并不属于管理办法规定的例外情况。

三、结语

管理办法在总结相关法律法规和政策的基础上，提出在房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包发包活动中限制监理、项目管理、代建、招标代理、造价咨询单位等第三方机构继续承揽工程总承包项目。管理办法针对政府投资项目又进一步提出项目建议书、可研报告、初步设计编制单位及评审单位不得继续承担项目的工程总承包业务，且规定了例外情况，这有利于发挥中介机构对工程总承包单位的监督作用，也有利于建立公平、公正的工程总承包的竞争市场。但鉴于实践中项目的特点多样以及管理办法的局限性，在处理具体项目时还需要根据具体情况分析。

文中备注

[1]已被《住房和城乡建设部关于修改<房地产开发企业资质管理规定>等部门规章的决定》（住房和城乡建设部令第24号）和《住房城乡建设部关于修改<勘察设计注册工程师管理规定>等11个部门规章的决定》（住房和城乡建设部令第32号修订）。

[2]对于工程总承包项目招标“多招合一”的综合性和“一招多随”的连带性特征，见作者《我国法律环境下工程总承包项目招标的特点》一文。

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