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真相、谣言与“吹哨人”制度

2020-02-19

当代西方最有影响力的哲学家之一卡尔·波普尔提出，所有的科学知识，或者说人类社会到目前为止积累的一切知识，都不过是一些推测和假想。^[1]本文难以评价这句话的内涵，但无疑，人类现在掌握的科学知识是有限的，而推测和假想正是促进知识不断增长的有效方法。在推测和假想的过程中，真相与谣言的界定无疑是一直困惑我们的重大问题之一。

人类的绝大多数恐惧与其说来源于对真相的无知，不如说来源于真相查明机制的缺失或者不完善。真相缺失的原因，有时是客观的，也有时是有非法恶意的，因此，追求真相不仅与知识进步有关，也与建立法治社会的现实需求有关。在此前提下，我们撰写本文旨在探索在不断求知的过程中，如何甄别谣言与真相以及讨论建立保护基于善意动机寻求真相行动的法律制度。

巧合的是，新冠疫情当前，刚刚过去的2月7日凌晨，武汉市李文亮医生去世。李医生的去世使得“真相与谣言”的讨论渐趋深入，同时，“吹哨人”这个词汇再次闯入到大众的视线。“吹哨人”与“造谣者”，这一矛盾现象的背后值得制度层面的反思，这也是我们本文中相关思考的现实契机。

本文结合“吹哨人”制度，并结合我们的律师实务经验，展开上述主题的初讨。

一、“吹哨人”制度

1.“吹哨人”的内涵

“吹哨人(Whistleblower)”是一个舶来词汇，英文语境中的Whistleblower通常是指向组织外部披露组织中有害社会公共利益行为甚至非法行为的组织内部人员。^[2]披露的途径可以是对内也可以是对外：对内将其所掌握信息向组织内部的更高级别的领导报告；对外向媒体、政府、司法机关进行披露和举报。概而言之，“吹哨”这一举动的落脚点在于向公众揭露真相以维护公共利益，这也是为何“吹哨人”这一角色通常被冠以“英雄”的称号。

2.“吹哨人”制度的域外经验

(1) 专门立法

根据经合组织一项2014年的问卷，在32个反馈问卷的国家中，已有13个国家通过专门立法建立“吹哨人”制度，占比40.6%，包括英国、美国、澳大利亚以及日本、韩国等亚洲国家。^[3]

同样根据这份问卷，32个国家中最早专门立法的国家是美国，即1989年美国国会通过的《吹哨人保护法案》(Whistleblower Protection Act)。

美国《吹哨人保护法案》最早可以溯源到发生在1972年的水门事件，当时任联邦调查局副局长的马克·费尔特向《华盛顿邮报》爆出窃听事件与美国总统尼克松之间的关联，导致尼克松支持度直线下降，并最终辞职。这一事件表明公权力有可能被滥用，当权力作恶时，必须有人站出来说“不”，而不是保持沉默。基于此，《吹哨人保护法案》在国会立法通过。^[4]

美国《吹哨人保护法案》主要涉及以下几个方面的内容：

a.对“吹哨人”的规定。在《吹哨人保护法案》中意为“望哨和告发者”，是指代表国家起诉任何收到或使用政府财政资金实施欺诈行为并从中获利的个人或实体(包括州和地方政府)；

b.“吹哨人”举报得到的奖励。如果司法部收到投诉、告发，必须在收到投诉、告发后60天内进行调查并决定是否作为原告参与起诉，司法部是否作为原告参与起诉直接决定了“吹哨人”获得奖励数额的高低；

c.“吹哨人”受到的保护。《吹哨人保护法案》指出，为了达到打击贪污和其他不当行为事件的目标，公众必须被鼓励和给予方便，以便他们能够揭发贪污和不当行为事件，因此在此法案下，被称为“吹哨者”的揭发者将会受到保护。^[5]

专门立法的意义在于从法律层级建立一套系统完整的制度，通过细化规则、统一标准、简化程序提高这一制度在实践中的可行性。参考其他国家的专门立法可以发现，“吹哨人”制度本身的立法框架并不复杂，大多包括“吹哨”的对象、“吹哨人”的奖励及保护等方面。

(2) 问责制度与奖励制度相结合

与对“吹哨人”的奖励和保护相呼应的，是在“吹哨人”吹响哨声后，对于相关组织隐瞒重大情况、损害公共利益的处理措施。

除《吹哨人法案》外，美国对于“吹哨人”制度的构建有着重要意义的另一部法案是《虚假申报法案》(False Claims Act)。《虚假申报法案》颁布于1863年美国内战时期，其最初的目的在于惩戒利用战争不当牟利的奸商。

《虚假申报法案》中涉及两点制度设计：一是对于违法者的严厉惩罚；二是对于举报者的高额奖励。普通民众可以就违法行为向司法部进行举报，司法部接到举报后，必须对举报案作出处理。如果司法部认为举报者证据充足，就会接手案件展开调查，并起诉相关公司个人；如果司法部认为举报者证据不够充足，则举报者可以自行代表联邦政府起诉公司个人，如果举报者能够侦查出违法行为或者为起诉提供有价值的信息，都将获得一定数量的奖赏。^[6]

《虚假申报法案》的意义在于建立了一种双重执行制度，不仅规定了司法部的介入，还使得举报者有权以私人身份代表政府起诉欺诈者，大大减少了举报者的举报成本，对于官员的徇私舞弊、企业的瞒报虚报、偷税漏税等行为起到了重要的打击作用。

3.“吹哨人”制度在我国的现状

我国目前对于“吹哨人”制度并未专门立法，但从其他法律规范中可以窥见这一制度的痕迹。

首先，我国宪法中关于言论自由与公民批评建议权的规定，本质上与“吹哨人”制度的内核是一致的，根据《中华人民共和国宪法》：

第三十五条中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。

第四十一条中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害

对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复

由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。

其次，与“吹哨人”制度相关的具体规定，也散见于食品安全、金融、环境保护、产品质量等领域，例如：

《食品安全法》规定任何组织或者个人有权举报食品安全违法行为，同时明确应当对于举报人进行奖励及保护。第一百一十五条第二款规定：“有关部门应当对举报人的信息予以保密，保护举报人的合法权益。举报人举报所在企业的，该企业不得以解除、变更劳动合同或者其他方式对举报人进行打击报复。”

2011年国务院食品安全委员会办公室下发《关于建立食品安全有奖举报制度的指导意见》，在食品安全领域推行有奖举报。

食药监局和财政部制定的《食品药品违法行为举报奖励办法》中规定，举报人有特别重大贡献的，奖励金额原则上不少于30万元。

《期货违法违规行为举报工作暂行规定》中设定了最高60万的奖励，并明确规定了对举报人的保护措施。

《环境保护法》、《国家环境保护总局关于建立全国环境保护举报制度的指导意见》中规定了应当对举报人相关信息进行保密，并对有重大贡献的环境保护举报者予以表彰、奖励等。

《安全生产法》、《安全生产领域举报奖励办法》中规定了对于安全生产领域的举报途径、处理方式及最高不超过30万元的奖励。

2019年9月6日，国务院发布《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》，其中第十六条指出：“发挥社会监督作用。建立‘吹哨人’、内部举报人等制度，对举报严重违法违规行为和重大风险隐患的有功人员予以重奖和严格保护。”^[7]

在2005年生效的《联合国反腐败公约》中，第33条也指出了对于“吹哨人”的保护，其内容为：“各缔约国均应当考虑在本国法律制度中纳入适当措施，以便对出于合理理由善意向主管机关举报涉及根据本公约确立的犯罪的任何事实的任何人员提供保护，使其不致受到任何不公正的待遇。”^[8]我国亦是《联合国反腐败公约》的缔约国之一。

从以上条款可以看出，我国目前对于“吹哨人”制度并未形成完整的体系，大多只是停留在“举报有奖”的层面，而在现实中则面临着举报程序复杂、保护力度不足等问题。

4.“吹哨人”制度的意义

法国哲学家米歇尔·福柯提出了治理术理论，将权力视野从国家领域转向社会领域，从宏观权力转向微观权力。^[9]政府不再是唯一的社会公共服务提供者、社会公共秩序维持者，越来越多的私人部门和社会组织参与其中，形成公私协作治理格局。

“吹哨人”制度就是开展公私协作治理的积极尝试，其意义在于形成一个有效的信息披露渠道。尤其在当下各个行业分工日益细化，医疗、、食品卫生等领域专业性愈发突出，由此带来的是行业内部的相对封闭性，当政府无法起到到位的监管作用时，“吹哨人”可以作为组织内部成员，利用其优势获取政府难以获取的信息并加以披露，提高了违法成本，也对潜在违法者起到了警示作用。

“吹哨人”制度在立法框架上并不复杂，但其背后需要特别重视的是：顺畅的信息传递途径、权威媒体的公信力、以及最为重要的——完善的保护手段。上世纪90年代河南艾滋村事件中的最早揭露疫情的“吹哨人”王淑平，在披露了疫情报告后挽救了千万人的生命，但其后却是遭到排挤并被开除公职、婚姻破碎的悲剧结局。当披露真相的成本如此高昂时，相应带来的是违法成本的下降。

二、真相保护与谣言规制

1.谣言的定义

从传播学上来讲，谣言并不必然是虚假捏造的谎言，而是在传播时未经证实，或没有充分的事实依据，公众在短时间之内难以区分其真伪的社会舆论或传闻。^[10]

我国法律条文中并未出现过“谣言”的具体定义，但对“散布谣言”及类似行为的规制在刑法、行政法、民法中均有体现。

在武汉市公安局武昌分局对李文亮医生训诫书上，明确指出李文亮医生“违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定”，《治安管理处罚法》也是在谣言的规制上适用最多的法律。

根据《治安管理处罚法》第二十五条：

有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：

(一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的；

更为严厉的规定则体现在《刑法》中：

第一百零五条第二款以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。

第二百二十一条  捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第二百九十一条之一  投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第三百七十八条 战时造谣惑众，扰乱军心的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

但刑法中的罪名有着严格的构成要件，刑法条款的适用也有着专门性和局限性。

除此之外，民法中也有对于侮辱、诽谤行为的规制条款，但私法领域不在本文讨论范围。

2.司法实践中对于谣言的认定

从行政法的角度来看，我国法律体系中，有权对谣言进行认定并作出处理的主体主要有行政机关和司法机关：

(1)行政机关。我国目前对于谣言的规制主要还是适用《治安管理处罚法》，根据《治安管理处罚法》第二条，有权给予治安管理处罚的主体为公安机关。对于公安机关作出的处罚决定不服的，可以依据《行政复议法》向有权受理的行政机关提起行政复议。

(2) 司法机关：根据《行政诉讼法》，对行政机关的处罚决定或复议决定不服的，可以向有管辖权的人民法院提起行政诉讼，案件就进入了司法程序。

在alpha案例库中，引用《治安管理处罚法》第二十五条第一款(一)项的已公开裁判文书共18篇，在刨除重复案例及无价值案例后，本文参考研究的案例为9篇，且9篇案例均为行政相对人败诉的判决——法院经过审查，均认为行政相对人的“造谣”成立，违反治安管理处罚法第二十五条(一)项之规定，公安机关作出的行政处罚并无不当。

由此可印证，在以“谣言”为由产生的行政处罚中，最终经过司法程序审查的少之又少，大多只经过行政机关即公安机关的处理。《治安管理处罚法》第二十五条第一款(一)项中，对于何为“谣言”并没有作出明确的解释。但通过以上案例可以看出，司法实践中通常以“与事实不符”、“虚构事实”、“缺乏事实依据”、“扰乱公共秩序”等特征去认定谣言，缺乏系统完整的认定标准。而依据《治安管理处罚法》，公安机关将谣言处理过程中的调查、认定、处罚、执行集中于一体，缺乏必要的监督，因此如何规范“谣言”的认定就格外重要。

3.谣言产生与真相保护制度的关联

在我们审视“谣言”这一词汇时，也必须认识到其存在的合理性。

当对于“谣言”的评价逐渐趋向于纯粹的负面，而对谣言规制的讨论也往往聚焦于如何惩罚时，可能正是因为我们过于把目光集中在谣言传播者的“恶意动机”上，却忽略了背后更为根源的问题——即公众对相关信息的渴求，这种对于信息的渴求往往催化了谣言的传播，信息披露不畅也滋生了对谣言的恐慌。公众对于谣言的恐惧来自于真相的缺失，更深层次的原因是来自于真相查明及公开机制的缺失。

回顾2003年SARS事件中舆情传播也可以看出，谣言生成于主流传媒的缺位，平息于民众信息权的恢复。在SARS初期，各种相关谣言迅速扩散并且愈发耸人听闻；在SARS中后期，主流媒体介入SARS的报道，一定程度上恢复了公信力的主流媒体成为民众首选的信息获取途径，当民众对于相关信息的渴求被真相填补时，谣言则会逐渐平息。在灾难事件中遏制谣言的有效途径是及时、准确地向公众阐明真相，并教会人们如何应对可能出现的困难。^[11]

当下，不仅医疗领域面临着对公共事件的信息缺失，食品安全、环境保护、劳动保护等领域均需要更为多元、开放的信息渠道，这不仅是保障民众知情权的要求，也是在重大事件爆发时，政府进行应对的必要措施。单一、匮乏的信息渠道是谣言滋生的推手，而终止谣言、平息慌乱的最好途径就是利用信息公开对谣言进行干扰、反证。

因此，规制谣言一个不可或缺的手段就是建立完善的机制以及时查明真相、公开真相，当一个完善的体制得以运作时，谣言反而会成为信息公开的催化剂。

4.处置谣言的价值导向

如前所述，遏制谣言传播最好的途径是用真相填补信息的缺失，但真相并非时刻处于明朗的状态。例如在李文亮事件中，最初出具《训诫书》的是公安机关，就公安机关中基层执法人员而言，其并不具备去判断李文亮医生所传播的信息是谣言还是真相的专业能力。因此，基于社会公共利益的考量，谣言的处理机制应当具有一定的价值导向，即从制度设计上去避免一个善意而可能是不正确的“造谣者”受到惩罚，只有这样才有人敢于讲出下一个并不确定的真相。

笔者认为，一个合理的机制应当具备以下条件：

(1)判断“造谣者”是否具有主观恶性

我国《刑法》第十六条对于犯罪的主观恶性进行了明确规定，是否具有主观恶性也是刑法中判断“罪”与“非罪”的重要环节。虽然行政处罚并不能直接套用刑罚理论，但主观是否具有恶意仍是判断可责性的重要标准，如果对不具有可责性的行为加以处罚未免有失公正。^[12]然而在我国行政法体现中，并没有系统的条文对行政相对人的主观意识加以规定，“散布谣言”者的主观是否具有恶性也常常在行政处罚及司法裁判过程中被忽视。如果缺乏主观恶意，仅仅是对客观事实的理解出现偏差，或是某种与事实无关的价值判断，从法律评价上来讲并不具备可责性。

我国台湾地区对于行政处罚的主观恶性就有着明确的规定。1991年3月8日，台湾司法院公布第二七五号解释：“人民违反法律上之义务而应受行政罚之行为，法律无特别规定时，虽不以出于故意为必要，仍须以过失为其责任条件。但应受行政罚之行为，仅须违反禁止规定或作为义务，而不以发生损害或危险为其要件者，推定为有过失，于行为人不能举证证明自己无过失时，即应受处罚。”德国与奥地利等国的行政法体系中也有对于行政相对人主观恶意的规定。

实际上，在当前信息更迭速度如此之快的情况下，许多谣言散布者主观上并不具备扰乱社会秩序的恶意，而是在表达一些诉求提出一些质疑，或是如李文亮医生基于“利他”心理提醒他人，对于此种缺乏主观恶性的行为则不应纳入《治安管理处罚法》的规制范围。

(2)判断“谣言”是否造成了一定的社会危害

我国《治安管理处罚法》第二条规定：

扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。

由此可见，对于依据《治安管理处罚法》作出的行政处罚，针对的应当是“具有社会危害性”的行为。但对于“具有社会危害性”的具体标准，《治安管理处罚法》中并未予以明确。对于传播谣言这一行为，其社会危害性可以从三个角度进行评估：谣言的传播范围、谣言受众对谣言的信任比例、谣言对信谣受众对生活影响。^[13]

如果谣言仅仅是小范围传播，人们通过一般性常识即可识破，且不会对信谣者生活产生影响，则不应认为其达到了《治安管理处罚法》对处罚标准。实务中的谣言具有复杂性和多变性，此时则需要行政机关运用自由裁量权，结合以上三个要素进行综合评判。

(3)区分私人领域与公共领域

根据我国《宪法》，公民有社会监督权，对于公共领域的议题，尤其涉及到社会公共安全、公职人员行为不端等领域，理应给予更为宽松的言论环境，当提出合理质疑时，即便这一质疑与最终认定的事实不符，也不应当认定为散布谣言而加以处罚。相反，对于公共领域的议题，政府有义务“自证清白”回应合理质疑，这不仅是以保障公民信息权为考量，更是为了保持公民与政府间的良性互动。

在上述标准下再来回顾李文亮事件可以发现，李医生在微信群中对同学进行提醒的行为既不具备主观恶性，也未造成社会危害，更何况其谈论的是与疫情相关的社会议题，对其作出处罚显然有失偏颇。在一条信息被盖棺定论前，我们通常难以辨别其真伪，对信息的判断具有滞后性，但制度是可以先于信息而存在的，制度的意义在于确立一定的标准和价值导向从而对信息进行筛选。保护真相并非对谣言全盘扑杀，而是通过完善的制度使得下一个“造谣者”敢于讲出可能是真相的“谣言”。

三、“吹哨人”制度与真相保护制度的内在一致性

无论是“吹哨人”制度还是真相保护制度，其最终都指向了真相的认定与披露：“吹哨人”制度的意义在于，在一个组织当中，最易发现组织存在问题的就是组织的内部成员，而这一制度的缺失在某种程度上会导致组织内部的信息披露途径丧失，真相被掩盖；真相保护制度的意义在于，在一套良好的制度下真相会在和谣言的博弈中得到披露、深化，而善意的真相披露人可以得到合法的保护与鼓励。

何为谣言何为真相，这一问题是人类文明进程中最大的困惑之一。

如今疫情当前，各路信息不绝于耳，既有“宠物可能携带病毒”这类谣言致使大量宠物被扑杀事件，也有李文亮医生警醒众人的“谣言”事件。

实际上，“瘟疫伴生谣言”已经成为一种社会历史现象，例如在欧洲中世纪黑死病爆发的时期，“犹太人”投毒作为广为传播的谣言，使得大量犹太人遭到屠杀；而在19世纪的霍乱中，一位名叫约翰·斯诺的医生通过数据的搜集与统计，发现所有病人喝的水都来自一条叫“宽街”的街道上的水泵，作出了通过水泵感染霍乱的推论，挑战了当时流行的“瘴气理论”。^[14]以上两则“谣言”区别在于是否具有科学与理性的态度。

对于“真相”的认定是基于当下的认知，而人类的认知总是在不断发展，“真相”总在不断更新。从法律角度来讲，不论是完善“吹哨人”制度还是规范对谣言的规制，最终是殊途同归——即从制度角度保障真相的及时披露，在不断翻新的信息中筛选出科学和理性的部分。

对于真相的追求是人类永恒的课题，存在太多未知的挑战，这是激励我们不断前进的动力。而另一方面，建立和完善保护追求真相的制度却迫在眉睫，只要建立了完好的制度，我们就会不断接近真相，不断走向更高的文明。

文中备注

[1]卡尔·波普尔《猜想与反驳：科学知识的增长》(傅季重译)上海译文出版社，2005 ISBN 7-5327-3810-8

[2]Faunce TA，Jefferys S. Whistleblowing and scientific misconduct: renewing legal and virtue ethics foundations[J].Med Law，2007，26(3):567-584.

[3]OECD: Committing to Effective Whistleblower Protection,参见http://www.oecd.org/corporate/committing-to-effective-whistleblower-protection-9789264252639-en.htm

[4]黄鸣鹤.福建省厦门市中级人民法院.沉默还是呛声美国《吹哨人保护法案》的发展历程[N].人民法院报,2013-01-11(008).

[5]谭洁.美国《吹哨人保护法案》对我国食品安全监管的启示[J].广西社会科学,2015(01):114-118.

[6]United States ex rel. Marcus v. Hess，317U. S. 537 ( 1943) .

[7]参见http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-09/12/content_5429462.htm

[8]参见http://www.un.org/zh/issues/anti-corruption/uncac_text.shtml

[9]强世功:《国家主权与公民伦理》，参见http://www.aisixiang.com/data/13541.html

[10]李大勇.谣言、言论自由与法律规制[J].法学,2014(01):100-106.

[11]杜骏飞.流言的流变:SARS舆情的传播学分析[J].南京大学学报(哲学.人文科学.社会科学版),2003(05):116-124.

[12]孙百昌.试论行政处罚“不问主观状态”原则[J].中国工商管理研究,2010(07):28-30+1.

[13]王郅强,王昊.网络谣言的社会危害性评估研究[J].理论探讨,2016(03):19-24.

[14]刘玮.瘟疫、谣言与科学认知.“大观天下志”微信公众号

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