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谈疫说法——新冠疫情背景下对赌协议中业绩承诺无法完成的法律风险评析

2020-02-06

一、疫情来势凶猛，对赌双方慎防风险

自2020年1月份以来，新型冠状病毒肺炎疫情已蔓延全国，截止2020年2月5日，已报感染人数24,363人，远超SARS时代的5,327人。以此观之，新冠疫情对于国民经济的宏观影响将难以避免，而旅游、餐饮、外贸等领域由于直接受到新冠疫情影响，从业者对于一季度营收已表悲观，业绩大幅下滑趋势带来的系类问题值得法律人予以高度关注。

从本次新冠疫情的规模和烈度来看，对赌纠纷等融资融券类法律问题的发生数量，可能会在接下来一段时间内呈增长态势。

考虑到对赌已成为一种常见的融资安排，由于新冠疫情的影响导致目标公司无法达成业绩承诺，则缔约双方均将面临合同风险，从而成为对赌纠纷的导火索。此时，投融资双方如何防微杜渐，避免可能的法律纠纷？本文将围绕由此产生的法律风险防控展开。

二、疫情是否能够构成未完成业绩承诺的不可抗力之原因力分析

鉴于全国大多数地区已经对新冠疫情启动一级响应措施，国家亦把此次疫情纳入乙类病毒，采取甲类措施进行防控，目前倾向于认为新冠疫情属于不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力事件。

然而，就对赌纠纷而言，其和一般的商事合同义务有所不同，能否因为不可抗力事件的出现而减轻甚至免除融资方的责任还要从业绩承诺无法完成的原因力层面来分析。业绩承诺无法完成可能受到目标公司本身经营不佳、面对新冠疫情没有及时采取减损措施等多种因素影响，想要准确判断疫情对于业绩承诺无法完成的原因力影响并不容易。

1.业绩承诺条款的常见形式

对赌纠纷中，业绩承诺通常以业绩承诺协议或业绩承诺条款形式呈现。如果是业绩承诺协议，其常作为一份从合同附于《股权转让协议》或者《增资协议》（以下合称“投资协议”）之后；如果是业绩承诺条款，相对来说约定会更为简单明了，主要是明确投资方与融资方在业绩承诺期内设定的盈利目标，常见的业绩承诺条款表述分为以下三类：

第一类：对于业绩承诺期内每年的营业额或者净利润作出成长性要求，例如：

2017年6月1日-2018年5月31日，税后净利润人民币M1万元；

2018年6月1日-2019年5月31日，税后净利润人民币M2万元；

2019年6月1日-2020年5月31日，税后净利润人民币M3万元。

以上净利润均为经甲方认可的具有法律要求资质的会计师事务所审计确定的扣除非经常性损益的税后净利润。

第二类：给出具体的KPI指标。例如，笔者承办的一起对赌纠纷，目标公司为一家为零售业提供集中采购服务的线上供应链提供商，其业绩承诺指标就围绕关键成果进行了细化规定，具有行业特点：

原股东连带及不可撤销的向投资方承诺集团应当于2018年12月30日前完成以下业绩(“业绩承诺”)：

a)区域内装有集团POS机并使用集团订货系统的有效终端店铺(“有效终端店铺”)的业务进入城市数量达到A1家以上的不低于N个；

b)有效终端店铺总数不低于A2个；

c)集团于江浙沪三省/市以外的业务进入城市不低于A3个；及

d)平均每个有效终端店铺使用集团订货系统发生的月采购金额不低于人民币B1元。

第三类：要求目标公司在一定限期内完成IPO主板或者科创板上市，具体业绩要求隐含在上市相关规定之中，例如：

除非甲方另以书面形式同意延长，如目标公司自本补充合同正式生效之日起N个月内未完成向中国证监会提交公开发行和上市的申报材料的，则甲方可于本补充合同生效之日起N个月后随时要求乙方受让甲方持有的全部或部分目标公司股份。

可见，业绩承诺条款中通常包含的是融资方利润指标义务、核心业绩指标义务或者上市期限业务这三类义务。而今年初新冠疫情的发生，或多或少会为融资方完成这三类义务蒙上阴影，融资方亟需在业绩承诺期届满前提早作出应对。

2.不可抗力条款不能完全免除新冠疫情对业绩承诺实现造成的不利影响

当融资方合理预见到新冠疫情可能对其业绩承诺的实现产生不利影响时，首先，我们建议审查《投资协议》中是否有关于业绩承诺履行期间遭遇不可抗力影响的弹性规定，即我们通常所称的豁免规则或者免责约定。然而，商业实践中，因为融资方相较于投资方一般而言谈判地位较低、或者是融资方急于取得资金而有时会忽略合同条款中对己方的保护力度，很少见融资方单独为自己设定业绩承诺实现过程中的豁免条款。融资方通常只能通过一般性的不可抗力条款对己方予以保护，而在业绩承诺遭遇新冠疫情的特殊情况下，一般性不可抗力条款的缺点就会暴露：

1)不可抗力条款中通常会约定：

如不可抗力事件及其影响持续N天或以上并且致使协议任何一方完全丧失继续履行本协议的能力，则任何一方有权决定终止本协议。

而正处于业绩承诺履行期的融资方，一般情况下新冠疫情可能并不会使其经营业务完全停滞，也就是说新冠疫情可能并不会使其“完全丧失”履行协议的能力从而触发约定或者法定的《投资协议》解除权。退一步讲，即使假设融资方满足了不可抗力条款下的解除条件，融资方往往也没有解除投资协议、向投资方返还投资款的资金支付能力。不可抗力条款中约定的合同解除权，对于处于业绩承诺履行期内的融资方来说，基本形同虚设。

2)即使新冠疫情属于投资协议中约定的不可抗力事件，对于受新冠疫情影响的融资方来说，仍有不可抗力的通知义务、减损义务，以及融资方还需要确定不可抗力影响期间、并在不可抗力事件消除以后积极履行合同。此处的后两项“确定不可抗力影响期间”、“在不可抗力事件消除以后积极履行合同”对于受新冠疫情影响的融资方来说可能是一个很难准确判断的变量。因为即使在新冠疫情消除后，市场回暖、政策转换也需要一定缓冲期，部分行业受到的冲击亦可能在新冠疫情消除后还会延续较长时间，如果仅将新冠疫情影响严峻的时期定义为“不可抗力影响期间”，却没有算入疫情消除后的业绩恢复期和缓冲期，对融资方反而是不公平的。

因此，业绩承诺作为以营业额或者净利润为衡量指标的一种长期性义务，普通的不可抗力条款很难给予融资方全面的保护。

3.业绩承诺无法完成的主要原因力

我们通过Alpha案例库进行案例检索发现，在本次新冠疫情爆发之前，商业实践中，融资方无法完成业绩承诺通常由以下原因导致：

1)业绩目标设定过高或者上市期限设定过短，超出融资方能力范围；

2)投资者介入目标公司的日常经营和管理，影响了业绩承诺实现；

3)受国家和产业政策、宏观经济等客观因素影响，业绩承诺实现存在障碍。

详见案例一览表如下：

在各种影响业绩承诺完成的原因力出现时，如果融资方不能提供充分的证据举证证明：（1）投资方介入、政策、宏观经济因素等对目标公司经营带来的具体风险和影响；（2）融资方采取的应对措施；（3）将不利影响与投资方沟通的情况，法院往往很难认定这些原因力对于业绩承诺无法达成的贡献度，从而无法达到融资方不承担或者减少承担回购或者现金补偿等对赌失败所导致的法律责任的目的。

4.新冠疫情构成业绩承诺未完成主要原因力的举证方法

如前所述，在业绩承诺未实现可能出现多种原因力复杂交织、《投资协议》本身的不可抗力条款尚不能对融资方未完成业绩承诺给予充分免责的情况下，对于融资方来说，如果想要主张新冠疫情所造成的不可抗力占据业绩承诺不能达成的主要原因力，一方面要积极收集新冠疫情对目标公司经营影响的证据，另一方面要尽可能涤除其他原因力对业绩承诺无法完成的影响，具体的举证方法包括：

三、融资方在发生疫情时的通知义务

即使新冠疫情确是目标公司业绩承诺无法达成的主要原因，融资方也不当然地能够取得豁免。是否及时履行通知义务，将是未来对赌纠纷中裁判机关考量的关键。

《合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并且应当在合理期限内提供证明。”

从笔者团队曾办理的过往案件来看，裁判机关对于融资方作为债务人的通知义务较为关注。实践中，裁判机关倾向于认为相应通知义务是融资方基于诚实信用原则产生的附随义务，融资方必须履行该义务，否则，要承担相应的责任。融资方的通知义务，系投资方及时采取行动进行减损的前提。故此，如融资方未履行该种通知义务，则可以认定融资方在协议履行中存在过失。基于衡平原则，融资方将不能完全免除其合同责任，更有可能承担投资方由此产生的损失。

此外，部分案例中，我们注意到，在认定不可抗力事件是否对于目标公司经营产生实质影响时，裁判机关将会参考融资方相应通知内容。即是说，倘若融资方无法举证不可抗力事件对于其经营产生影响，同时亦未在合理期间内发出通知，则裁判机关在其心证过程中，将质疑是否主观上融资方亦不认为存在不可抗力事件，故未及时通知，并有可能做出对于融资方不利的认定。

可见，融资方是否及时作出通知，将严重影响其切身利益。那么，相应通知应当何时发出？其内容又应该如何措辞？根据我们的经验，存在以下因素值得考虑：

1)在发出时限方面，实践中对于何为“及时”通知，并未设置统一期限。如果对赌协议就相应期限无约定，我们建议融资方在确认疫情将导致其不能完成业绩承诺后，及早发出相应的通知；

2)就通知内容的构成，该通知旨在告知作为债权人的投资方，融资方由于疫情无法完成业绩承诺的情形。故此，相应通知除明确公司经营状况将受到疫情影响这一要素；还需明确通知投资方，由于此种影响，融资方将无法履行，或至少难以履行对赌协议下对于业绩的承诺。唯有如此，相应通知的内容构成方符合我国法律的相关要求与通知目的。

3)在发出通知的同时，融资方应收集相应证据证明疫情对其履行对赌协议下承诺所带来的影响并将材料提供给投资方。就如何取证，我们会在下一章节“实务建议”中做论述。

四、实务建议

1.特定事由发生时的业绩承诺弹性条款及善后处理条款

如本文第二章节所提到的，在对赌协议中，往往缺乏对于融资方的保护性条款。不仅如此，笔者还发现对赌双方对于遭遇如疫情等不可抗力事由时当如何举措，往往约定的较为粗率，许多协议甚至照抄了《合同法》的相关规定，一旦遭遇疫情，则该种条款将不能发挥应有作用。故此，我们建议在订立对赌协议的过程中，应相应考虑如下事宜：

1）加入业绩承诺弹性条款，允许在发生特定事由时双方循一定机制调整业绩承诺或给予宽限期。当然，此时融资方需再给予投资方一定的补偿或追加担保。触发调整机制的事由可不限于不可抗力事件，视双方商业需要而定。此种条款的目的在于保障协议在商业上的灵活性。毕竟，法定的不可抗力事件的法律后果仅包含协议解除，融资方豁免合同义务与融资方部分豁免合同义务三种，缺乏商业灵活性，亦可能对投融资双方均造成商业上的不利影响。

2）投融资双方可考虑对不可抗力事件发生后，以下具体事宜进行约定：

a.发生不可抗力事件后，融资方通知投资方的期限；

b.发生不可抗力事件后，融资方通知投资方的方式（考虑时效性与发生疫情后交通邮政管制的可能性，我们建议在约定的通知方式中至少有一种应为电子邮件）；

c.发生不可抗力事件后，投融资方具体的联络人；

d.发生不可抗力事件后，融资方应向投资方披露的文件清单。

2.给融资方的建议

从现有新冠疫情及其防治情况来看，部分行业如外贸、旅游等的重创将是大概率事件。因此，对于所涉对赌协议的投融资双方来说，理性的危机意识是极为必要的。无恃其不来，恃我有以待之，在出现业绩承诺由于疫情影响无法达成的风险时，投融资方都应从眼下着手，及时行动，方可在可能的争议中争取主动，减少损失。如一方坐等争议产生，则将不可避免陷于被动。对于融资方来说，眼下需要关注如下几个方面的问题：

1）首要工作是评估新冠疫情对于其业绩承诺达成的影响，评估标准和相关举证方法可参照本文第二章节的论述，同时，亦可咨询相关专业人士；

2）如确认由于新冠疫情影响，将导致对赌协议下业绩承诺无法达成，并导致回购等补偿条款被触发，则应尽快通知投资方，以完成法定义务；

3）同时，应及时收集证据，证明疫情对于公司经营状况的影响，根据影响的情形不同，可考虑方向如下：

a.如疫情对目标公司的影响系基于我国政府的防疫措施或指令（如征用等），则应保留政府相应规章，并尽快取得指令的原文，以免疫情平复后相应机构发生变动而无法取证；

b.如疫情对目标公司的影响系基于境外国家的管制政策（尤见于外贸领域），则务必需要尽快取得相应政策的证明文件，须知我国的贸易对象包括许多第三世界国家，该类国家的相应政策往往不具有连续性，事过后将难以取得相应证明文件。故此，应在第一时间联络当地代理/律师取得文件，并按照规定安排公证认证事宜；

c.如疫情对目标公司的影响系基于间接事件，如运力被挤占或开工率不足，则需要保留融资方积极采取协调运力或寻找补充员工等的记录，以证明相应的影响确实存在，同时也可以证明融资方积极履行了减损义务。

4）融资方亦应及时与投资方进行沟通，披露其关切的文件，打消投资方的顾虑。融资方现阶段与投资方的沟通，应立足以下两个目标：

a.融资方依法存有减损义务，对于融资方在疫情下的减损方案（如变更经营方向，寻找支持资金，使用替代资源等），我们均建议融资方知会投资方并取得投资方的意见。这样，一方面可以整合双方资源共度时艰；另一方面也可以允许投资方充分表达意见，避免在嗣后的纠纷中，投资方指责融资方未采取必要措施却又未咨询投资方之意见；

b.在确定业绩承诺无法达成的情况下，融资方应考虑与投资方有技巧地进行沟通，其最终目的在于与投资方达成协议，对原协议中业绩承诺进行调整，或订立在新冠疫情背景下更为切实的目标，或对相应期限进行变更，降低风险；同时亦可了解投资方动向，避免由于缺乏沟通投资方采取单方面行动，使得目标企业在面临疫情的同时尚需应对投资方的法律行动，雪上加霜。

3.给投资方的建议

对于投资方来说，眼下亦需考虑如下措施来降低自身风险：

1）对于投资方来说，就新冠疫情对目标公司的影响，需要及时向融资方取得第一手资料进行评估与存档，包括企业的财报，企业的经营状况等。同时，对于融资方所提供的的材料，投资方需要积极地通过第三方渠道进行验证，须知随着疫情平复许多第一手材料将难以取得。

2）如确认业绩承诺确因疫情无法达成，则建议投资方在评估现状的基础上，积极与融资方进行沟通，本着公平、双赢的原则，与融资方达成补充协议或者由融资方提供其他增信措施。毕竟，如确认疫情影响使得对赌协议无法履行，则基于“不可抗力”规则，投资方在未来争议中并不一定能取得约定的补偿。此外，根据我们的经验，对赌协议由于所涉金额往往较大，且受融资主体限制，融资方一般在订立协议时并不能提供充分地担保。因此，一旦发生目标公司整体经营不善，则融资方的偿债能力将大幅受到影响。

3）投资方还需要关注自身的资金流，无论是调整业绩承诺，延长履约期限，还是采取激进措施收回投资款项，投资方都将面临回收投资款的期限长于预期的局面。此时，建议投资方做充分准备，保障自身资金流的健康与稳定，避免间接冲击的产生。

本次疫情终将结束，商业活动也会很快恢复如初。如何在每一次重大社会事件中吸取教训，防患于未然，健全风控与应急机制，是我们必须予以关注的。

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