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试论网上仲裁中电子证据的档案化管理

2020-02-04

摘要

信息技术的高度发展导致证据领域产生了新类型的证据——电子证据。电子证据的概念、法律地位、证明力等问题受到理论界和实务界的普遍关注，本文试就网上仲裁中的电子证据的档案化管理作一探讨。

关键词：网上仲裁 电子证据 档案化管理

21世纪是信息化的新世纪，信息技术的应用、发展也导致证据领域产生了新类型的证据——电子证据。电子证据作为一种新证据种类，其概念、法律地位、证明力等问题受到理论界和实务界的普遍关注。而网上仲裁是运用网络技术，将传统仲裁程序中仲裁机构、仲裁员和当事人三者之间信息的处理与交换、仲裁文书及证据资料的提交与传递等改为以电子方式通过互联网数字化进行。本文试就网上仲裁中的电子证据档案化管理作一探讨。

一、电子证据的含义

联合国国际贸易法委员会1996年12月16日第85次全体会议通过的《电子商业示范法》第2条规定：“‘数据电文’系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真。”2000年9月联合国国际贸易法委员会电子商务工作组第37届会议又核准通过了《电子签字示范法》，对“数据电文”作出了相同的定义。

中国国际贸易促进委员会/中国国际商会2014年11月4日通过，2015年1月1日施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》未对电子证据的概念作出界定。其于2015年1月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会网上仲裁规则》第2条对“电子证据”的含义作出的界定是：“指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的数据电文。”^[1]

笔者认为，电子证据的含义应包含三个方面：

1.电子证据既包括以电子方式存在的证据，也包括其派生的物质

美国《1999年统一电子交易法》对“电子方式”的定义是采用电学、数字、磁、无线、光学、电磁或相关手段的技术。^[2]应该说联合国和有关国家对电子方式的定义大同小异，具有比较一致的认定。

而由电子方式转化而来的附属材料，即派生物质，也属于电子证据。如将计算机上的文件打印在纸面上得来的打印输出，不能看作是传统的书面证据。如果该打印输出不具有独立性，即其能否证明待证事实取决于能否同计算机系统内部的证据进行鉴证一致，则应当视为处于派生证据地位的电子证据。^[3]

2.电子证据是借助电子技术或电子载体形成的

电子证据主要以电子方式存在，而不能依赖于如纸张等传统意义上的载体。从联合国国际贸易法委员会以及各国立法可以看出，对电子技术、电子载体的概念均采取宽泛的立法方式，这显示出了立法者的前瞻性。随着科学技术的不断发展，电子载体不会仅局限于计算机，电子证据的种类也必将越来越多。

3.电子证据是作为法律意义上证据使用的数据电文

电子证据是证据的一种，是以电子方式存在的证据及其派生物。电子文件、电子记录、电子档案只有作为证据使用才是电子证据。因此电子证据是电子数据在诉讼、仲裁中的法律界定，只有能够证明案件事实的电子数据，才能作为电子证据。

二、电子证据的法律地位

1.网上仲裁对电子证据的审查判断标准与一般证据不同

“电子数据是存储在电磁等介质上，依据电子技术产生的信息资料。一切交由电子技术设备处理的信息都必须转换为二进制代码，具有无形性的特点。”^[4]因此，在判断标准上不同于一般的证据。书证、物证的真实性可以通过原件比对、鉴定来判断，但对电子证据的真实性需要借助有效的技术方法来得以实现。如通过电子载体及操作流程等方面证明电子证据的真实性。

2.网上仲裁对电子证据适用证据规则方面与一般证据不同

联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第9条对数据电文的可接受性和证据力是这样规定的，（1）在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：（a）仅仅以它是一项数据电文为由；或（b） 如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由。（2）对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。《中华人民共和国电子签名法》第8条规定:“查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（1）生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性；（2）保持内容完整性方法的可靠性；（3）用以鉴别发件人方法的可靠性；（4）其他相关因素。”

而《中国国际经济贸易仲裁委员会网上仲裁规则》第29条对电子证据真实性的认定作了如下规定：“当事人提交的证据可以是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的电子证据。为证明电子证据的真实性，应当考虑以下因素：（1）生成、储存或者传递电子证据方法的可靠性；（2）保持内容完整性方法的可靠性；（3）用以鉴别发件人方法的可靠性；（4）其他相关因素。电子证据采用了可靠的电子签名的，与经手写签名或者盖章的文件具有同等的效力和证明力。”

显然，《中国国际经济贸易仲裁委员会网上仲裁规则》对电子证据真实性的认定而考虑的因素借鉴了联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》和《中华人民共和国电子签名法》的规定。

书证可以提交原件，物证可以提交原物，但是对电子证据的提交不能按照传统证据规则的要求，应该从几个方面来考察：计算机运行状态、计算机软件的稳定性、储存数据的载体、传递数据的安全性。如果这些方面能够得到保证，则电子数据的准确性会比较高，这样才能认定电子证据的真实性。

有些学者认为，电子证据能够更加直观、清晰、生动、完整地反映待证事实及其形成的过程。^[5]但对电子证据的认定不能简单地依靠某一种传统的证据规则和证明方法，有时候需要综合不同的规则和方法作出认定。电子证据的证明机制相对传统证据还是显得繁琐复杂。

三、电子证据的证明力

电子证据可能被推定为具有法律效力，但是它必须具备为日后查询使用提供足够的记录。联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第6条第1款规定：“如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”其规定各国应承认数据电文是一种书面形式，如果数据电文所含信息已被记录下来，可以获取以备将来使用。

《中华人民共和国电子签名法》第7条也规定：“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”

作为网上仲裁最主要，甚至是唯一的证据——电子证据，证明力的大小决定了其对案件事实的效用。^[6]

1.对网上仲裁电子证据真实性的审查

从电子证据的生成、储存、传递、收集等四个方面审查电子证据的真实性是非常必要的。（1）电子证据的生成：产生信息或记录的计算机功能是否正常；（2）电子证据的储存：存储电子数据的介质是否稳定；（3）电子证据在传递、接收时所用的技术手段是否合法，传递电子数据的中间运营商是否独立、公正；（4）收集电子证据的方法是否合法。

如果采纳一种方法可以使电子信息即刻被固定而不能被篡改，那么电子记录的证明力就会增强。这是可以实现的，例如，在接收信息后立即写入只读光盘存储器，该存入的信息就不可能再改变。^[7]

此外，逐位追踪可以证明存储的记录是可信的和未经改动的。这可以通过内部逐位追踪或由第三方如网络公证人来操作逐位追踪来实现。为增强电子通信证明力而发展的标准应在评估证明力时加以考虑。^[8]

2.对网上仲裁电子证据关联性的审查

审查判断电子证据与网上仲裁案件的关联程度，可以从以下几个方面着手：（1）电子证据证明的是哪方面的事实？（2）欲证明的事实是否是网上仲裁案件中的关键性问题或实质性问题？（3）电子证据对解决网上仲裁案件争议问题的实质性程度？

3.对网上仲裁电子证据合法性的审查

对网上仲裁中电子证据合法性的审查，主要看电子证据的生成、储存、传递、收集、保全是否合法，不能以非法的手段通过侵入网络或他人计算机等方式获取电子证据，不能以非法扣押等方式获取电子证据。对于通过非法方式获取的证据应予以排除。

网上仲裁是常规商事仲裁和信息技术相结合的产物，电子证据也是信息时代所出现的新类型的证据。随着信息技术水平的提高，相信对电子证据的应用和认定将会更为成熟。

四、电子证据的档案化管理

档案是国家机构、社会组织和个人在社会活动中形成的，保存备查的文字、图像、声音及其他各种形式的原始记录。^[9]档案的价值主要是两方面：凭证作用和参考作用。

1.电子文件档案化管理的作用

（1）保障电子文件作为电子证据使用。

电子文件因为具有容易被复制、修改、伪造的特点，所以如何使电子文件达到与传统纸质文件相同的合法性、有效性，成为电子文件作为电子证据使用的一个关键性问题。电子文件的档案化管理或许能够解决这一问题。

（2）保证电子文件阅读的可行性。

电子文件因为其采用的信息技术不同会导致不兼容性，而且随着时间的推移，技术的升级也可能出现电子文件不能成功阅读的问题。电子文件对信息技术的依赖也需要电子文件的档案化管理。

（3）保证电子文件保存的长期性。

从硬件原理来讲，电子文件的载体——电磁记录的半衰期比传统的纸质文件短。要想长久保存电子文件，就必须定期地对文件系统进行转载。^[10]如何保证在电子文件复制、转载中不丢失电子文件，同样需要电子文件的档案化管理。

— 参考文献 —

[1]http://www.cietac.org.cn/index.php?m=Article&a=show&id=2744，2019年6月15日访问。

[2]“（5）”Electronic “means relating to technology having electrical, digital, magnetic, wireless, optical, electromagnetic, or similar capabilities.”See the Subsection(5) of Section 1 of “the Uniform Electronic Transactions Act(1999) of USA.”

[3]何家弘主编、刘品新副主编《电子证据法研究》，法律出版社2002年版，第6页。

[4]钟晓东：《论在线仲裁的证据规则》，《仲裁研究》第十五辑，第19页。

[5]李晓丽：“试论我国民事诉讼电子证据的法律地位”，《云南大学学报》（法学版）2007年第5期。

[6]刘品新：“关于电子证据的认定规则——以证明力的认定为视角”，载王利明主编：《电子商务法研究》，中国法制出版社2003年版。

[7]See for example the HP WORM Optical Disks allowing easy data storage that can not be altered or erased, http://www.products.storage.hp.com/eprise/main/storage/DisplayPages/overview.htm?DataPage=worm-disks>.

[8]BSI protocols BSI PD 5000: 1999 and BSI PD 0008: 1999 and equivalent other standards.

[9]吴宝康主编：《档案学概论》，中国人民大学出版社1988年版，第32页。

[10]何家弘主编、刘品新副主编《电子证据法研究》，法律出版社2002年版，第108页。

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