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拟上市企业劳务派遣用工与劳务外包用工之常见合规问题简析

2020-01-19

劳务派遣作为一种灵活的用工方式，发展非常迅速，可以有效节省用工企业的劳动力成本，因此在建筑业等劳动密集型企业尤为常见。但是，由于劳务派遣中的法律关系存在一定的特殊性和复杂性，加之部分用工企业法治意识淡薄、盲目追求经济利益，滥用劳务派遣，容易引发合规风险。因此，为规避劳务派遣中的限制性规定，部分企业会选择劳务外包作为替代方式，以降低合规风险。

一、劳务派遣的基本特征

在劳务派遣中，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位并按照用工单位的要求及管理制度提供劳务，由用工单位直接负责劳动者的劳动管理并向派遣单位支付劳务派遣协议约定的服务费用。与传统的直接用工方式产生的劳动关系不同，劳务派遣中的法律关系有其复杂性，涉及三方主体、多重法律关系。劳务派遣最显著的特征就是劳动力的雇佣与使用相分离，劳动合同关系存在于派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与实际用工单位之间。

传统的劳动关系只在两方主体之间产生，即劳动者和用人单位，双方主体以劳动合同为依据，相互享有权利，承担义务。其权利义务的内容表现为：劳动者需要向用人单位提供劳动，而用人单位接受劳动者提供的劳动，向劳动者支付相应的报酬并承担劳动者的社会保险、提供劳动保护条件和职业培训等。

而劳务派遣作为一种灵活的非传统用工方式，涉及三方主体，即劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者。其中，劳务派遣单位和用工单位之间相互独立，无隶属关系，劳动者介于两者之间。三者之间的法律关系表现为：一方面，劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同，双方是劳动关系，但劳动者并非像传统劳动关系那样向劳务派遣单位提供劳动，而是负有接受劳务派遣单位派遣的义务；在劳动者与用工单位的关系上，虽然劳动者与用工单位之间并没有签订书面形式的劳动合同，但依据其与劳务派遣单位签订的劳动合同，接受劳务派遣单位的派遣，向用工单位提供劳务，受用工单位管理；另一方面，劳务派遣单位与用工单位之间基于劳务派遣协议建立民事合同关系，双方按照协议内容享有权利、履行义务。对劳务派遣单位和实际用工单位来说，两者之间是以劳务派遣协议为基础的民事法律关系，对于劳动者在雇主责任上依据劳务派遣协议的约定各有分担。基于劳动合同与劳务派遣协议，劳务派遣单位和用工单位分别行使各自的职能以实现其目的，从而实现了劳动力雇佣与使用相分离。

二、滥用劳务派遣的表现形式及法律后果

劳务派遣的用工方式相较于传统的劳动合同用工方式而言更加灵活，可以有效的节省用工企业的劳动力成本。我国2007年颁布并于2008年正式实施的《劳动合同法》首次专章规定了劳务派遣制度，对劳务派遣进行规制。2012年12月28日公布并于2013年7月1日起施行的《劳动合同法》修正案对劳务派遣的有关规定进行了较大的修改，加强了对被派遣劳动者的权益保护，进一步完善了劳务派遣制度，同时更加明确和细化了对劳务派遣的限制。但是，由于部分用工单位法治意识淡薄，加之劳务派遣相关法规的规制力度不够，导致劳务派遣成为部分劳动密集型企业劳动用工合规的“重灾区”。

（一）滥用劳务派遣的表现形式

1.违反劳务派遣用工岗位限制

在2007年颁布的《劳动合同法》中，规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，但2012年的《劳动合同法》修正案中对该条文进行了修改，明确规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”

根据《劳动合同法》第六十六条以及《劳务派遣暂行规定》第三条，临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

同时，根据《劳动合同法》第五十九条第二款：“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”

综上，劳务派遣的用工岗位应当符合临时性、辅助性或者替代性的特征。然而，实践中，用工单位并非根据实际用工需要采用劳务派遣用工方式，而常常为了节约成本，规避劳动合同义务，将大量与主营业务密切相关且存续时间较长的操作岗位、行政岗位、甚至技术研发等岗位交由被派遣劳动者担任，其用工岗位不符合临时性、辅助性或者替代性的特征，并在同一岗位上长期通过劳务派遣方式使用同一劳动者，违反《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》关于劳务派遣用工范围和用工岗位的限制。

2.突破劳务派遣用工比例限制

《劳务派遣暂行规定》第四条第一款规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”其中，用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。实践中，大量劳动密集型企业使用劳务派遣用工的比例超过上述限制，甚至存在劳务派遣用工等同或超过劳动合同用工人数的情况。

3.未审查派遣单位资质要求

《劳动合同法》第五十七条规定：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。

经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

事实上，未经许可、不具备相关资质而擅自经营劳务派遣业务的，其法律后果一般由劳务派遣单位承担而非用工单位。但是，如果用工单位未对派遣单位的资质进行审查，极有可能对自身利益造成损害，包括但不限于因劳动者被认定为与用工单位存在事实劳动关系使得用工单位在劳动纠纷中承担民事责任和行政责任。

4.其他

除上述常见的滥用劳务派遣的表现形式外，企业劳务派遣用工不合规还可能表现在劳务派遣协议的订立、履行以及用工单位违反规定退回被派遣劳动者等各方面。

（二）违反劳务派遣相关规定的法律后果

对于违反劳务派遣相关规定的，根据《劳动合同法》第九十二条第二款：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

如用工单位拟申请首次公开发行并上市（以下简称“上市”），则其劳动用工的合法合规性将成为监管机关审核关注的要点之一。因此，如果拟上市企业存在大量劳务派遣用工情况且并未严格按照《劳动合同法》以及《劳务派遣暂行规定》等法律法规的要求规范劳务派遣用工方式、用工范围、用工人数，极有可能对其发行上市造成重大法律障碍。

三、劳务外包—劳务派遣的可能替代方式

（一）劳务外包的基本特征

正因为《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》及相关法律法规对劳务派遣用工存在诸多限制，导致企业在采用劳务派遣用工方式的过程中普遍存在违规情形，因此部分企业选择通过劳务外包方式进行替代。

劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关具有从事该项业务承揽资质的外包机构，由该机构自行组织安排人员以自己的设备和技术，按照企业的要求完成相应的业务或工作的业务模式。劳务外包是企业的经营方式，发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间安排主要由劳务承包单位主导安排确定。

具体而言，劳务外包与劳务派遣的本质区别在于对劳动者管理的责任主体不同，劳务派遣中的被派遣劳动者必须按照用工单位的要求进行劳动，并且服从用工单位的劳动管理，而在劳务外包关系中，外包单位员工的工作形式和工作时间主要由劳务外包单位主导安排确定。

事实上，劳务外包并非严格意义上的法律概念，我国现行法律体系对劳务外包并无系统性的规定，现行法主要是按一般的民事关系来理解和对待，主要通过《民法通则》《民法总则》和《合同法》来约束和管理。在劳务外包模式下，用工单位与劳动者之间不存在直接法律关系，除劳务外包合同约定的义务外，用工单位无需向劳动者承担其他雇主责任。因此，如果在劳务外包合同履行过程中未出现违法违规行为或违约行为，则其用工方式的合规性较为有保障，且限制性规定较少，责任承担主要依据合同约定。

（二）以“劳务外包”名义从事其他用工方式的认定

正因为劳务外包较劳务派遣而言，其限制和约束较少，部分企业往往“以外包之名，行派遣之实”，从而规避劳务派遣的限制，也存在被认定为“假外包，真派遣”的风险。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”

针对常见的“假外包，真派遣”现象，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》（征求意见稿）第118条规定：“用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位，如果存在以下情形，可以认定双方为劳务派遣关系：（一）工作时间、工作场所由发包方决定或控制；（二）生产工具、原材料由发包方提供；（三）承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系；（四）其他符合劳务派遣的特征的情形。”虽然该司法解释仅为征求意见稿，并未生效，但反映了人民法院在审理相关劳动争议案件时的倾向性意见。

司法实践中，区分劳务派遣与劳务外包主要以相关劳动人员的控制和管理权为标准。例如，在上海市第二中级人民法院审理的程孝宇与上海康德莱企业发展集团股份有限公司、上海吉优境物业管理有限公司、刘克北健康权纠纷一案中（（2014）沪二中民一（民）终字第408号），法院认为劳务派遣与劳务外包的区别主要在于实际用工单位是否享有对劳动者和劳动生产的管理权，是否掌握对劳动及生产过程的管理控制，是否直接对劳动者进行指挥、监督和管理以及是否直接向劳动者发放劳动报酬。

又如，广西壮族自治区柳州市中级人民法院审理的融安县佳和劳动服务有限公司、熊造猛劳动争议案件中（（2019）桂02民终1939号），法院认为劳务派遣与劳务外包的区别主要包括：（1）费用结算不同。劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务外包单位完成的工作量结算，而劳务派遣一般按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用；（2）劳动者管理的责任主体不同。劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确认的工作形式和工作时间进行劳动，而在劳务外包关系中，外包单位员工的工作形式和工作时间由劳务外包单位自己安排确定。

此外，实践中部分企业往往名义上与劳务外包机构签订劳务外包合同，约定劳务外包事项，但实际劳动者的选定、工作时间、工作地点均由用工单位确定，劳动者长期在该用工单位工作，服从用工单位的各项管理规定，按照用工单位确定的工作内容进行工作，薪酬福利以及社会保险和住房公积金虽由外包机构支付，但实际结算后由用工单位以外包服务费的名义支付给外包机构。这样的用工方式不符合劳务外包的基本特征，存在被认定为劳务派遣的风险，若外包机构不具备相应资质，甚至可能被认定为事实劳动关系，从而使得用工单位需按照《劳动法》《劳动合同法》及相关法律法规关于直接用工的规定承担用人单位的责任。

综上，劳务外包一般适用于企业将其一部分业务或职能外包给有资质的外包机构，并直接对工作成果进行验收，而不对劳动者施加直接管理，典型的劳务外包主要存在于保洁、卫生、员工食堂、人力资源等岗位和部门。若不具备劳务外包的基本特征，虽然以劳务外包的形式进行用工，但存在被认定为劳务派遣甚至直接用工的风险。企业在选择劳务外包方式用工时，应当在与外包机构签订合同时明确是劳务外包合同，同时在合同内容中明确对劳动者的管理责任主体，强调说明劳动者的工作时间和工作内容由外包单位自行安排。

四、上市审核中监管机构对于劳务派遣及劳务外包的关注要点

（一）劳务派遣

从目前市场上市项目审核情况来看，对于发行人劳务派遣用工情况较多的情形，监管机构在反馈中往往要求发行人披露报告期内发行人使用劳务派遣用工的人数、占发行人员工总数的比例、岗位分布、薪酬情况，劳务派遣单位情况、是否拥有相应业务资质、劳务派遣单位的股权结构及实际控制人、劳务派遣单位与发行人及其关联方是否存在关联关系，发行人使用劳务派遣用工是否合法合规等，并要求中介机构核查并发表意见。

从上述反馈问题可以看出，监管机构在劳务派遣方面的关注要点主要集中在：（1）发行人劳务派遣用工的比例、岗位等是否适合规定，发行人劳务派遣用工是否合法合规；（2）劳务派遣单位是否具备相应业务资质；（3）劳务派遣单位与发行人及其关联方是否存在关联关系，是否存在通过劳务派遣用工降低成本、转移利润的情况。

（二）劳务外包

根据中国证监会《首发业务若干问题解答（二）》问题22：“部分首发企业存在将较多的劳务活动交由专门劳务外包公司实施的情况的。中介机构应当充分关注以下方面：（1）该等劳务公司的经营合法合规性，比如是否具备必要的专业资质，是否遵循国家环保、税务、劳动保障等法律法规的相关规定；（2）劳务公司是否专门或主要为发行人服务，如存在主要为发行人服务的情形的，应关注其合理性及必要性、关联关系的认定及披露是否真实、准确、完整。中介机构对于该类情形应当从实质重于形式角度按关联方的相关要求进行核查，并特别考虑其按规范运行的经营成果对发行人财务数据的影响，以及对发行人是否符合发行条件的影响；（3）劳务公司的构成及变动情况，劳务外包合同的主要内容，劳务数量及费用变动是否与发行人经营业绩相匹配，劳务费用定价是否公允，是否存在跨期核算情形。”

从目前市场上市项目审核情况来看，监管机构对劳务派遣的关注要点主要在以上方面，此外，如果发行人存在通过劳务外包形式承揽部分工程、项目的情形，监管机构往往在反馈中要求发行人明确说明披露相关服务采购属于劳务外包还是项目分包（如为项目分包，劳务外包单位是否具有相应资质，是否存在违法分包情形），相关的具体结算方式、付款进度以及完工进度的核算方式等，说明其服务采购对应成本结转的完整性、准确性，是否存在跨期核算的情形。

五、结语

企业合规经营是企业上市的基本要求，劳动用工合规是企业合规经营的重要组成部分。因此，拟上市企业在选择灵活用工方式时应当基于其实际生产经营需要，并以合法合规为前提条件，不仅确保用工方式、人数、岗位等符合相关法律法规的限制，同时应审核对方的资质条件，不得故意通过劳务派遣、劳务外包等方式逃避用人单位义务或者通过假借劳务派遣、劳务外包机构虚开发票的方式进行账务、税务处理，以免对企业上市造成实质影响。

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