《法》修订与《刑法》衔接问题初探
2020-01-03
《中华人民共和国法》（以下简称“《法》”）最早于1998年12月29日发布并于1999年7月1日起实施，现行《法》于2014年8月31日修订并发布实施，后自2015年启动本次修订到2019年4月26日公开征求意见，期间经历了股市异常波动、注册制、存托凭证、科创板等一系列重大事件，最终于2019年12月28日公布并将于2020年3月1日正式施行。
新修订的《法》进一步完善了相关执法措施，加大了对违法行为的惩处力度，以切实维护市场秩序，保护投资者权益。《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）分则第三章第四节对破坏金融管理秩序的犯罪行为进行规制，其中涉及《法》领域的犯罪行为主要包括擅自设立金融机构罪，擅自发行、公司、企业债券罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪，编造并传播交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖罪，操纵市场罪等。
本次《法》修订将存托凭证明确规定为法定，并进一步完善和加强了对相关违法违规行为惩处力度，但由于未对《刑法》条文进行联动修改，《刑法》中擅自发行、公司、企业债券罪，欺诈发行、债券罪等罪名中并未包含存托凭证，相关具体犯罪的认定亦存在一定影响，在立法衔接上存在一定问题，主要在于以下方面：
一、扩大了内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪主体和犯罪客观方面
根据《刑法》第一百八十条第三款：“内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”本次《法》修订对交易内幕信息的知情人以及内幕信息的范围在总体上进行了进一步扩大和细化，对内幕交易、泄露内幕信息罪的影响主要如下：
（一）增加犯罪主体
修订前内幕信息知情人范围 | 修订后内幕信息知情人范围 |
发行人的董事、监事、高级管理人员 | 发行人及其董事、监事、高级管理人员 |
持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员 | 持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员 |
发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员 | 发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员 |
由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员 | 由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员 |
| 上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员 |
保荐人、承销的公司、交易所、登记结算机构、服务机构的有关人员 | 因职务、工作可以获取内幕信息的交易场所、公司、登记结算机构、服务机构的有关人员 |
监督管理机构工作人员以及由于法定职责对的发行、交易进行管理的其他人员 | 因职责、工作可以获取内幕信息的监督管理机构工作人员 |
| 因法定职责对的发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员 |
国务院监督管理机构规定的其他人 | 国务院监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员
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注：蓝色字体为本次《法》修订新增部分。
综上，本次《法》修订对内幕信息知情人的修订为：（1）增加发行人本身；（2）增加发行人虽不控股，但能够实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员；（3）增加因与公司业务往来（如客户、供应商等）可以获取内幕信息的人员；（4）增加上市公司收购人、重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员；（5）增加证监会之外可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员。上述人员实施内幕交易、泄露内幕信息的行为应当构成内幕交易、泄露内幕信息罪。
（二）总体扩大犯罪客观方面
《法（2019修订）》第五十二条规定：“交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。
本法第八十条第二款、第八十一条第二款所列重大事件属于内幕信息。”
相比于《法（2014修订）》而言，内幕信息的范围如下：
修订前内幕信息范围 | 修订后内幕信息范围 |
第六十七条第二款：“下列情况为前款所称重大事件： （一）公司的经营方针和经营范围的重大变化； （二）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定； （三）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响； （四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况； （五）公司发生重大亏损或者重大损失； （六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化； （七）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动； （八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化； （九）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定； （十）涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效； （十一）公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查，公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施； （十二）国务院监督管理机构规定的其他事项。” | 第八十条第二款：“前款所称重大事件包括： （一）公司的经营方针和经营范围的重大变化； （二）公司的重大投资行为，公司在一年内购买、出售重大资产超过公司资产总额百分之三十，或者公司营业用主要资产的抵押、质押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十； （三）公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响； （四）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况； （五）公司发生重大亏损或者重大损失； （六）公司生产经营的外部条件发生的重大变化； （七）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动，董事长或者经理无法履行职责； （八）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人持有股份或者控制公司的情况发生较大变化，公司的实际控制人及其控制的其他企业从事与公司相同或者相似业务的情况发生较大变化； （九）公司分配股利、增资的计划，公司股权结构的重要变化，公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定，或者依法进入破产程序、被责令关闭； （十）涉及公司的重大诉讼、仲裁，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效； （十一）公司涉嫌犯罪被依法立案调查，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施； （十二）国务院监督管理机构规定的其他事项。” |
第七十五条第二款：“下列信息皆属内幕信息: （一）本法第六十七条第二款所列重大事件； （二）公司分配股利或者增资的计划； （三）公司股权结构的重大变化； （四）公司债务担保的重大变更； （五）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十； （六）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任； （七）上市公司收购的有关方案； （八）国务院监督管理机构认定的对交易价格有显著影响的其他重要信息。” | 第八十一条第二款：“前款所称重大事件包括： （一）公司股权结构或者生产经营状况发生重大变化； （二）公司债券信用评级发生变化； （三）公司重大资产抵押、质押、出售、转让、报废； （四）公司发生未能清偿到期债务的情况； （五）公司新增借款或者对外提供担保超过上年末净资产的百分之二十； （六）公司放弃债权或者财产超过上年末净资产的百分之十； （七）公司发生超过上年末净资产百分之十的重大损失； （八）公司分配股利，作出减资、合并、分立、解散及申请破产的决定，或者依法进入破产程序、被责令关闭； （九）涉及公司的重大诉讼、仲裁； （十）公司涉嫌犯罪被依法立案调查，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施； （十一）国务院监督管理机构规定的其他事项。” |
注：蓝色字体为本次《法》修订新增或细化部分，黑色划线字体为本次《法》修订删除部分。
由此可见，本次《法》修订对内幕信息的范围做了进一步的细化和扩大，若行为人泄露上述内幕信息或者利用上述内幕信息进行内幕交易，应当构成内幕交易、泄露内幕信息罪。
二、刑事立法衔接问题
本次《法》修订加大了对违法行为的惩处力度，除总体扩大了内幕信息及内幕信息的知情人范围外，还对操纵市场、利用未公开信息交易、编造并传播虚假信息或误导性信息等行为及其处罚进一步完善和规制。其中，利用未公开信息交易行为已在2009年颁布的《刑法修正案（七）》中予以规定，按照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑处罚，并通过2019年7月1日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》细化。
对于操纵市场的行为，本次《法》修订在原有规定的基础上增加了“不以成交为目的，频繁或者大量申报并撤销申报”（虚假申报）、“利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行交易”（虚假陈述）、“对、发行人公开作出评价、预测或者投资建议，并进行反向交易”（抢帽子）、“利用在其他相关市场的活动操纵市场”（如利用沪港通、深港通、沪伦通，操纵境外，影响境内市场）等行为方式，该等行为方式已在2019年7月1日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》进行规定，相关行为认定为操纵市场犯罪已不存在障碍。
但是，本次《法》修订的部分内容与现行《刑法》的规定存在差异，由于类犯罪均为法定犯、行政犯，兼具行政不法和刑事不法的双重特征，是违反国家行政管理方面的法律、法规的规定，情节严重，依法应当承担刑事责任的行为。行政犯是否成立，首先需考察是否违反前置性相关法律法规，这就意味着行政犯的入罪门槛随前置法规定的改变而改变。
同时，罪刑法定原则乃刑法的基本原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。由此，《法》修订后与《刑法》的衔接存在一定问题，导致部分《法》规定的行为在认定为犯罪时可能存在一定障碍，具体如下：
（一）编造并传播虚假信息罪
根据《刑法》第一百八十一条第一款：“编造并且传播影响、期货交易的虚假信息，扰乱、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。”该犯罪的客观行为方式与《法（2014修订）》第七十八条的规定相一致。《法（2019修订）》第五十六条在原有虚假信息的基础上增加了禁止任何单位、个人编造、传播误导性信息，扰乱市场的规定，即使编造并传播的信息是真实的，但是具有误导性，并达到扰乱市场的结果，则为《法》所禁止，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
但是，就《刑法》第一百八十一条第一款编造并传播虚假信息罪规定的客观行为方式而言，从信息内容上看，编造并传播的信息必须是能够影响交易的虚假信息，如果信息的内容不足以影响交易，或者将真实的信息予以传播均不构成该罪（如果传播内幕信息可能构成泄露内幕信息罪等犯罪）。
禁止不利于行为人的类推解释是罪刑法定原则的派生原则，若将真实但具有误导性的信息解释为虚假信息将明显超出刑法条文词义可能的范围，违背罪刑法定原则。因此，在现行刑法规定下，编造并传播误导性信息，扰乱市场的行为无法构成编造并传播虚假信息罪，若需将编造并传播误导性信息，扰乱市场的行为纳入该罪名，需对刑法条文进行相应修订。
（二）诱骗投资者买卖罪
根据《刑法》第一百八十一条第二款：“交易所、期货交易所、公司、期货经纪公司的从业人员，业协会、期货业协会或者期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖、期货合约，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；情节特别恶劣的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”
《刑法》第一百八十一条第二款规定的诱骗投资者买卖罪的前置法为《法（2014年修订）》第二百条：“交易所、公司、登记结算机构、服务机构的从业人员或者业协会的工作人员，故意提供虚假资料，隐匿、伪造、篡改或者毁损交易记录，诱骗投资者买卖的，撤销从业资格，并处以三万元以上十万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予行政处分。”然而，《法（2019年修订）》已将该条文删除，诱骗投资者买卖罪作为法定犯，已无与之直接匹配的前置法，不利于司法实践中对此类犯罪行为进行惩处。
但是，在《刑法》条文未进行修改之前，行为人通过故意提供虚假资料，隐匿、伪造、篡改或者毁损交易记录等方式实施诱骗投资者买卖的行为，仍然应当按照《刑法》第一百八十一条第二款的规定定罪量刑。
三、溯及力问题
虽然《刑法》条文并未修改，但由于前置法律的修改，直接导致刑法适用产生变化。因此，对于《法（2019修订）》生效之前的行为，在《法（2019修订）》生效之后是否构成犯罪应当参照适用刑法从旧兼从轻的溯及力原则处理，即如果依照行为时的《法》和《刑法》不认为是犯罪的，适用行为时的法律；如果行为时的《法》和《刑法》认为是犯罪的，依照《刑法》总则第四章第八节的规定应当追诉的，适用行为时的法律追究刑事责任，但是如果依照修订后的《法（2019修订）》和随之变化的《刑法》，相关行为已不认为是犯罪或者处刑较轻的，应当适用新法。
四、结语
本次《法》的修订对于完善市场基础制度、有效防控市场风险、加强投资者保护等方面，具有深远意义，能够更能保护投资者利益，促进资本市场发展。
但是，立法不可单兵突进，应当与现有的监管体制、现有的金融法律体系做好衔接。由于《法》与刑法诸多条款紧密相关，为更好地发挥法律合力性效能，在法修改的同时，亟须对《刑法》以及其他相关法律法规进行联动修改，从而进一步加强市场监管，加大打击资本市场违法违规行为的力度，提高违法违规成本，形成统分有序、内在紧密、重点相异的法律构架，以实现对资本市场的统一有效监管。
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