“按日计罚”制度实务问题探析
——以东莞首例巨额“按日计罚”行政听证案为例
2019-12-29
一、案件背景
2019年6月5日东莞市生态环境局对东莞市某洗涤有限公司现场检查,对该公司生产废水取样并委托东莞市环境监测中心站测试。
2019年6月18日该站出具《环境监测报告》，显示该公司生产废水排放口化学需氧量超标2.4倍。
2019年6月21日该局作出并送达《责令改正违法行为决定书》,责令该公司自收到该决定书之日起立即停止超标排放生产废水的行为,拒不改正的将实施按日连续处罚。
2019年8月15日该局针对该公司2019年6月5日的超标排放生产废水行为作出《行政处罚决定书》,对该公司处60万元罚款。
2019年7月2日该局对该公司复查,根据东莞市环境监测中心站7月10日出具的《环境监测报告》，该公司废水排放口化学需氧量超标2.5倍,总磷超标3.7倍,生产废水仍然超标排放。
2019年9月11日，该局依据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》和《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》相关规定作出《行政处罚告知书》，告知该局决定自《责令改正违法行为决定书》送达之日(2019年6月21日)的次日起,至该局复查该公司仍不改正之日(2019年7月2日)止为计罚日期,共计11日,拟对该公司按日连续处罚。按日连续处罚每日的罚款数额为《行政处罚决定书》确定的罚款60万元。按照上述计罚方式,该局拟决定对该公司处660万元罚款。
该案为东莞市首例按日计罚案，且因拟处罚金额巨大，引起广泛关注。
该公司委托本律师申请听证，本律师认真研究了案件资料，提出本案不应按日计罚的听证意见。
2019年11月6日，东莞市生态环境局采纳了本律师的意见，将拟按日计罚660万元改为拟按次处罚60万元。
至此，东莞首例巨额“按日计罚”案告一段落。经努力，该公司免遭处罚600万元，减少了巨额损失。
二、法律规定
在环境保护法修订前，我国环境保护和行政法规对环境违法行为的罚款处罚额度，严重低于生产经营者的防治污染成本和违法生产收益，“守法成本高，违法成本低”的现象普遍存在。这导致企业为了追求利润最大化，宁可违法，也不愿意履行防治污染的法定义务。2015年1月1日实施的《环境保护法》确立了按日计罚制度。该项制度“罚无上限”，对违法排污企业来说，无疑是一把高悬的利剑。
具体法律规定是《环境保护法》第59条，即“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。”据此，按日计罚的条件是：
1.排污单位违法排放污染物
2.排污单位因其违法排放污染物被罚款并被责令改正
3.排污单位拒不改正
2014年12月19日原国家环境保护部发布《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》（下称“处罚办法”），规定了按日计罚的适用范围、实施程序和计罚方式。
其中第十条规定，环境保护主管部门应当在送达责令改正违法行为决定书之日起三十日内，以暗查方式组织对排污者违法排放污染物行为的改正情况实施复查。第十七条规定，按日连续处罚的计罚日数为责令改正违法行为决定书送达排污者之日的次日起，至环境保护主管部门复查发现违法排放污染物行为之日止。再次复查仍拒不改正的，计罚日数累计执行。第十八条规定，再次复查时违法排放污染物行为已经改正，环境保护主管部门在之后的检查中又发现排污者有本办法第五条规定的情形的，应当重新作出处罚决定，按日连续处罚的计罚周期重新起算。按日连续处罚次数不受限制。
《处罚办法》作为《环境保护法》四个配套办法之一，似乎规定得较完善，但实务中仍存在一些问题。
三、几个问题
《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》实施中暴露了诸多不合理之处，生态环境保护部决定修改并于2017年5月18日公布了征求意见稿，但修改版至今尚未公布。本文不对《处罚办法》的合理性发表意见，仍以现行规定为基础，仅对执法实务中的几个问题进行探讨。
（一）监测报告不符合监测技术规范可否作为执法依据？
在环境执法中，环境保护主管部门认定企业有无超标排放违法事实主要依据环境监测报告，因此监测结果是否客观真实尤显重要。监测结果要做到客观真实，必须严格按照监测技术规范执行。以工业废水监测为例，从水样采集、到运输、保存和预处理均有规范标准。《处罚办法》第八条第二款规定，“需要通过环境监测认定违法排放污染物的，环境监测机构应当按照监测技术规范要求进行监测。环境保护主管部门应当在取得环境监测报告后三个工作日内向排污者送达责令改正违法行为决定书，责令立即停止违法排放污染物行为。”因此，如果监测机构没有按照监测技术规范做出监测报告，其监测结果不能作为执法依据。
本案中，《环境监测报告》显示工业废水采样时间是2019年6月5日，6月10日完成测试，做出报告的时间是6月18日。根据原国家环境保护部《关于加强污染源监督性监测数据在环境执法中应用的通知》（环办[2011]123号）第三项规定，“环境监测机构应及时完成分析测定工作，在完成样品测试工作后5日内制作完成监测报告并报出。”即环境监测机构应在6月15日前报出，然而，环境监测机构在6月18日才签发报出，足足晚了3天。我们有理由怀疑监测机构没有在监测规范规定的样品保存期内测试。这份监测报告违反了监测程序、不合法，不能作为执法证据使用。
（二）复查应以哪一次为准？
《处罚办法》第十条规定，“环境保护主管部门应当在送达责令改正违法行为决定书之日起三十日内，以暗查方式组织对排污者违法排放污染物行为的改正情况实施复查。”该条规定了复查的期限为30日内，复查的方式为暗查。即环保部门可以在送达责改决定书之日起30日内任何一天去检查，而且不能提前告知排污者，不打招呼，直奔现场，防止拒不改正违法排污者采取临时措施制造已停止违法排污行为的假象或者给调查取证活动制造困难。
实践中，环保部门有日常检查，也有专项检查。检查时有时是环保部门与监测机构一起到现场采样；有时是监测机构根据环保主管部门的委托到现场采样。即在30日内可能有多次检查，那么应当以哪一次检查作为针对前一次违法行为的复查？笔者认为应当以送达责改决定书之日起30日内的第一次检查作为复查。因为《处罚办法》规定以暗查方式复查，排污企业并不知道、也无需知道哪一次检查是针对前一次违法行为的复查。
本案中，2019年6月28日环保主管部门委托的环境监测机构到该公司废水排放口采样，监测结果没有超标。该局2019年7月2日再次到该公司采样，监测结果显示超标。该局正是依据这次监测结果拟对该公司做出按日连续处罚660万元决定，显然错误。
（三）排污者如果对行政处罚和被责令改正提起行政复议或行政诉讼，环保主管部门可否按日计罚？
《行政处罚法》第四十五条规定，“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”《环境行政处罚办法》第六十条规定，“当事人应当在行政处罚决定书确定的期限内，履行处罚决定。申请行政复议或者提起行政诉讼的，不停止行政处罚决定的执行。”从上述规定可以得知，如果当事人针对行政处罚和责令改正提起行政复议或行政诉讼，不影响环保主管部门按日计罚。
但从法律程序及审判结果看，当事人一旦提起行政复议或行政诉讼，环保主管部门做出的责令改正违法行为决定书和行政处罚决定书就有被撤销的可能性。如被撤销，则按日计罚的前提不存在，也就意味着按日计罚决定错误，也应撤销。该行政处罚决定如给当事人造成损失，环保主管部门还将承担行政赔偿责任。这既影响行政执法的严肃性，也会浪费行政和司法资源。因此，笔者建议，今后在修法时，应考虑规定如果当事人提起行政复议或行政诉讼，环保主管部门可以中止对当事人做出按日计罚决定。在法律修改前，环保主管部门在决定对当事人按日计罚时应当特别慎重。
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