摘要
就业歧视是指条件相近的求职者在求职过程中，由于受某些与个人能力无关因素的影响，导致不能够享有与他人平等的就业机会，从而使其平等就业和自主择业权受到损害的现象。我国目前没有出台反就业歧视法，也无其他专门针对就业歧视的法律法规。但就业歧视规定在其他法律法规中仍有体现，散见于如《劳动法》、《就业促进法》、《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》及地方规定中。本文将对现行就业歧视相关规定进行梳理，总结司法实务中常见就业歧视类型，对用人单位招聘过程中可能存在就业歧视风险进行提示并提出有关防范建议，以规范招聘管理，提升用人单位的用工风险防范水平。
关键字：就业歧视 招聘 平等就业权
一、就业歧视相关规定及类型
《劳动法》第三条规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利。第十二条规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。第十三条规定，妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。
《就业促进法》第三条规定，劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。第二十五条规定，各级人民政府创造公平就业的环境，消除就业歧视，制定政策并采取措施对就业困难人员给予扶持和援助。第二十六条规定，用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。第二十七条规定，国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。第二十八条规定，各民族劳动者享有平等的劳动权利。用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。第二十九条规定，国家保障残疾人的劳动权利。各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。用人单位招用人员，不得歧视残疾人。第三十条规定，用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。第三十一条规定，农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。
《残疾人保障法》第三条规定，禁止基于残疾的歧视。第三十条规定，国家保障残疾人劳动的权利。各级人民政府应当对残疾人劳动就业统筹规划，为残疾人创造劳动就业条件。第三十八条，在职工的招用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、休息休假、社会保险等方面，不得歧视残疾人。
《妇女权益保护法》第二条规定，妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。实行男女平等是国家的基本国策。国家采取必要措施，逐步完善保障妇女权益的各项制度，消除对妇女一切形式的歧视。禁止歧视、虐待、遗弃、残害妇女。第二十二条规定，国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。第二十三条规定，各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。各单位在录用女职工时，应当依法与其签订劳动（聘用）合同或者服务协议，劳动（聘用）合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。
以上列举均是在国家法律层面作出的有关反就业歧视规定，中国中央国务院在2019年4月15日曾发布《关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》，该意见指出，规范招工用人制度，消除一切就业歧视，健全农民工劳动权益保护机制，落实农民工与城镇职工平等就业制度。最高人民法院在2018年12月12日发布的《最高人民法院关于增加民事案件案由的通知》中，明确在“一般人格权纠纷”下增加“平等就业权纠纷”。可以看出，就业歧视现象在现实中呈多发态势，不仅引起了国家层面的高度重视，而且也引申出一个新的案由—平等就业权纠纷。
对上述法律规定进行详细梳理后不难发现，招聘过程中的就业歧视可以分为如下类型：
一是针对所有应聘者普遍适用的歧视行为，如对应聘者的民族、种族、宗教信仰、相貌、身高等方面的不公平对待；
二是专门针对女性应聘者的歧视行为，如限招男性、限制女性结婚生育等；
三是专门针对残疾应聘者的歧视行为，如不招用残疾人等；
四是针对存在病原携带或疾病应聘者的歧视行为，如不招用传染病病原携带者、患有某些疾病的应聘者等；
五是针对农民工的户籍歧视行为，如对农村户口和城镇户口的就业设置不同条件和标准，进行区别对待。
二、就业歧视典型案例归纳梳理
笔者通过搜索裁判文书网发现，在2018年12月新增“平等就业权”案由之前，出现就业歧视的案例中，有案由为人格权纠纷的，也有劳动合同纠纷的，还有归为侵权责任纠纷、侵犯隐私权纠纷的，等等。出现最多的还是人格权纠纷，涉及性别歧视的案例最多，其次是对病原携带者或疾病的歧视案例，关于年龄、身高、相貌等方面的歧视行为也大量存在。下面列举几个典型就业歧视案例：
案例一：王某诉某总医院人格权纠纷一案，案号：（2015）朝民初字第34164号
2015年3月，王某到某总医院药剂科进行学习。2015年4月，王某参加入职体检，结果显示王某卵巢可能有巧克力囊肿或畸胎瘤，需要今进一步确诊。2015年5月，诊断证明书载明“双侧囊肿，良性可能性大”，需要复查确诊。后某总医院以疾病未确诊为由对王某不予录用，王某不服，以某总医院存在就业歧视，侵犯其平等就业权为由起诉到法院。
一审法院认为，本案焦点为某总医院以王某疾病未确诊为由拒绝王某入职是否构成就业歧视。本案中，王某诊断报告显示“双侧卵巢内高回声团——巧囊？畸胎瘤？”，医生出具的证明书上记载为“双侧囊肿，良性可能性大”，王某的体检结果并非传染病和职业病，并不影响应聘职位，王某在某总医院学习时并未告知“卵巢双侧囊肿”不符合入职条件，在王某入职体检后却以王某患有巧囊未确诊为由拒绝其入职，侵犯了王某的平等就业权。最后判决某总医院赔礼道歉并承担体检费用。
案例二：杭州某公司与李某人格权纠纷一案，案号：（2016）浙01民终7987号
2016年4月，李某在网上看到杭州某公司招聘工艺工程师，向杭州某公司提交求职申请。后经面试，杭州某公司决定录用李某，并要求李某携带体检合格证明等资料入职报到。录用意向书规定，若李某体检不合格，该录用意向书自动失效。后李某体检结果显示XX表面抗原三项均为阳性，杭州某公司决定不予录用李家琪。李某以杭州某公司存在就业歧视为由诉至法院。
一审法院认为，劳动者享有平等就业和选择职业的权利，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。用人单位招用人员，不得以是××病原携带者为由拒绝录用。杭州某公司仅以李某系××病毒携带者为由拒绝录用李某，侵犯了李某平等就业的权利，最后判决杭州某公司赔偿李某损失并支付精神损害抚慰金。二审维持一审判决。
案例三：陈某与广州某公司人格权纠纷一案，案号：（2016）粤0183民初901号
陈某1958年9月18日出生，截至2015年11月止已年满57周岁，自2013年8月12日起准许驾驶校车，准驾车型A1。广州某公司在2015年7月8日《计划招聘需求表》中载明“岗位名称：大客车司机；岗位职责：驾驶营运客车或公交车；学历：不限；专业：不限；性别：男；年龄：18-45岁；其他条件：有A1牌驾驶证。”2015年11月30日，人力市场推荐陈某到广州某公司应聘，广州某公司以陈某超出招聘年龄为由不予录用。陈某不服诉至法院。
一审法院认为，陈某应聘的大客车司机岗位，持有准驾车型为A1的驾驶证，依法可驾驶大型客车至60周岁。广州某公司在其招聘信息中要求大客车司机年龄为18周岁至45周岁，明显剥夺并损害了包括陈某在内的年龄在45周岁至60周岁并持有A1驾驶证这类群体的平等就业机会。广州某公司自行设定的高于部门规章规定的且与个人能力无关的年龄标准显然超出了依法行使用人自主权的界限，侵犯了陈某的平等就业权。最终判决广州某公司向陈某赔礼道歉并支付精神损害抚慰金。
案例四：梁某与广东某公司、广州某酒楼人格权纠纷一案，案号：（2016）粤01民终10790号
梁某于2015年6月28日在网站上看到广东某公司发布招聘厨房学徒的广告，该广告中并无明确性别要求，指定面试地点包括广州某酒楼处。梁某于2015年6月29日前往广州某酒楼应聘，填写了入职申请表，但广州某酒楼未对其进行面试。根据梁某提交的录音录像资料显示，当天应聘对话中，酒楼前台陈述厨房学徒不要女的，要男的。梁某于2015年7月在网站上再次看到广东某公司发布同一岗位的招聘广告，遂申请广州公证处对网站招聘广告的网页进行公证该公证书显示招聘主体为广东某公司，招聘的职位为配菜/打荷（招8人），要求男性。梁某以广东某公司和广州某酒楼存在就业歧视为由向法院起诉。
一审法院认为，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。广东某公司、广州某酒楼无论在发布招聘广告中抑或是实际招聘过程中，均一直未对梁某的能力是否满足岗位要求进行审查，而是直接以梁某的性别为由拒绝给予梁某平等的面试机会，已经构成了对女性应聘者的区别及排斥，侵犯了梁某的平等就业的权利。最终判决广东某公司、广州某酒楼向梁某支付精神抚慰金。二审法院在维持一审判决结果的基础上，增加赔礼道歉判项。
以上四个案例，案由均为人格权纠纷，案例一和案例二是对患病或病毒携带者的就业歧视，案例三是对应聘者年龄的就业歧视，案例四是典型的性别歧视。该四个类型的就业歧视在实务中最为多发和最为典型。在判决结果方面，主要为赔偿因就业歧视行为给应聘者造成的直接经济损失、口头或书面赔礼道歉、支付精神抚慰金等。
三、就业歧视合规建议
随着劳动者维权意识的不断提升，就业歧视引发的人格权纠纷案件越来越多。随着“平等就业权纠纷”这一案由的增加，今后会有更多类似案件产生。作为用人单位一方，如何在未来的招聘过程中防范就业歧视风险，尤为关键。结合现有案例及实务经验，主要从如下方面进行防范：
一是招聘广告方面。严格审查招聘广告内容，招聘广告内容的表述要严谨，避免出现涉嫌就业歧视的招聘条件，如限定性别、民族、宗教信仰、相貌、身高、户籍、婚姻状况等与劳动岗位无关的因素。
二是面试过程方面。负责招聘录用的人力资源管理人员，在面试过程中不得使用任何歧视性语言，不得询问应聘者可能存在涉嫌就业歧视的问题，如婚育状况。
三是招聘流程方面。用人单位设计招聘录用流程，应尽可能严谨合理，避免某些行为被应聘者误认为就业歧视。在全部照片流程结束后，再综合确定是否录用应聘者，不要在应聘某个环节结束后就马上告诉应聘者是否通过面试或承诺录用。
四、结语
就业歧视风险广泛存在，用人单位除了在招聘录用过程中需要注意防范相关风险外，在录用劳动者后，对劳动者的转正、晋级、薪资福利调整、休假待遇等方面也需要防范就业歧视风险。鉴于我国目前尚无就业歧视方面的单行法律法规，期待国家启动反就业歧视方面的立法工作，制定专门针对反就业歧视的法律法规，以规范用人单位用工管理，减少就业歧视现象的发生。
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