我国自然保护地恢复性立法之不足与完善
2019-10-28
摘要
我国已将自然保护地作为特别区域予以法律保护。当下环境恢复性司法是理论界、更是环境案件审判实务的热点。对自然保护地引入恢复性司法制度更显重要。但在贯彻环境恢复性司法过程中，司法机关遇到了障碍和困难，主要原因是环境恢复性立法存在问题。环境恢复性立法是环境恢复性司法的前提，本文探讨了我国自然保护地环境恢复性立法存在的不足，并提出了完善路径。
关键词：自然保护地 生态恢复 不足 完善
一、问题提出
1956年，位于广东省肇庆市鼎湖区的鼎湖山国家级自然保护区是我国第一个自然保护区。1979年至1998年，我国的自然保护地建设步入正轨，形成一定数量的自然保护区。基本覆盖了我国绝大多数重要的自然生态系统和自然遗产资源。
1994年，国务院颁布了《中华人民共和国自然保护区条例》，自然保护开始有了法律依据。2012年11月，党的十八大做出“大力推进生态文明建设”的战略决策，从十个方面规划生态文明建设，描绘了今后相当长一个时期我国生态文明建设的宏伟蓝图。2013年，十八届三中全会首次提出建立国家公园体制；2015年初，我国出台建立国家公园体制试点方案。[1]
从我国对自然保护地的保护历程可以看出我国对自然保护地越来越重视。当下环境恢复性司法是热点，对自然保护地引入恢复性司法制度更显重要。因为司法机关在依法追究破坏环境责任人的行政责任、刑事责任的同时,还要求其承担对已破坏的环境恢复到损害前状态的法律责任，这更有利于对自然保护地的保护。但在审判实务中，司法机关遇到了障碍和困难，主要原因是关于自然保护地环境恢复性立法存在问题。环境恢复性立法是环境恢复性司法的前提，因此有必要对我国自然保护地环境恢复性立法存在的问题及完善路径进行研究。
二、立法现状
（一）法律规定
目前我国没有关于以生态恢复或生态修复为主要内容的单行立法，现行环保法律也没有直接规定“生态恢复”或“生态修复”。“生态恢复”一词散见于其他法律法规、特别是一些国家部委的规范性文件中。
1.法律
（1）中华人民共和国环境保护法
第六十一条 建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状。
第六十四条 因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第八章专门规定了环境污染责任，该法第六十五条规定“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”，但并未规定承担生态恢复的责任。根据该法第十五条规定的承担侵权责任方式，与之相关联的是“恢复原状”。
（2）中华人民共和国海洋环境保护法
第七十六条 违反本法规定，造成珊瑚礁、红树林等海洋生态系统及海洋水产资源、海洋保护区破坏的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门责令限期改正和采取补救措施，并处一万元以上十万元以下的罚款；有违法所得的，没收其违法所得。
（3）中华人民共和国土地管理法
第七十四条 违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七十五条 违反本法规定，拒不履行土地复垦义务的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，责令缴纳复垦费，专项用于土地复垦，可以处以罚款。
（4）中华人民共和国森林法
第三十九条盗伐森林或者其他林木的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令补种盗伐株数十倍的树木，没收盗伐的林木或者变卖所得，并处盗伐林木价值三倍以上十倍以下的罚款。滥伐森林或者其他林木，由林业主管部门责令补种滥伐株数五倍的树木，并处滥伐林木价值二倍以上五倍以下的罚款。拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付。盗伐、滥伐森林或者其他林木，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十四条 违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款。违反本法规定，在幼林地和特种用途林内砍柴、放牧致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木。拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付。
（5）中华人民共和国水污染防治法
第七十六条 有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，限期采取治理措施，消除污染，处以罚款；逾期不采取治理措施的，环境保护主管部门可以指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法者承担：
（一）向水体排放油类、酸液、碱液的；
（二）向水体排放剧毒废液，或者将含有汞、镉、砷、铬、铅、氰化物、黄磷等的可溶性剧毒废渣向水体排放、倾倒或者直接埋入地下的；
（三）在水体清洗装贮过油类、有毒污染物的车辆或者容器的；
（四）向水体排放、倾倒工业废渣、城镇垃圾或者其他废弃物，或者在江河、湖泊、运河、渠道、水库最高水位线以下的滩地、岸坡堆放、存贮固体废弃物或者其他污染物的；
（五）向水体排放、倾倒放射性固体废物或者含有高放射性、中放射性物质的废水的；
（六）违反国家有关规定或者标准，向水体排放含低放射性物质的废水、热废水或者含病原体的污水的；
（七）利用渗井、渗坑、裂隙或者溶洞排放、倾倒含有毒污染物的废水、含病原体的污水或者其他废弃物的；
（八）利用无防渗漏措施的沟渠、坑塘等输送或者存贮含有毒污染物的废水、含病原体的污水或者其他废弃物的。
第八十条 违反本法规定，有下列行为之一的，由海事管理机构、渔业主管部门按照职责分工责令停止违法行为，处以罚款；造成水污染的，责令限期采取治理措施，消除污染；逾期不采取治理措施的，海事管理机构、渔业主管部门按照职责分工可以指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由船舶承担：
（一）向水体倾倒船舶垃圾或者排放船舶的残油、废油的；
（二）未经作业地海事管理机构批准，船舶进行残油、含油污水、污染危害性货物残留物的接收作业，或者进行装载油类、污染危害性货物船舱的清洗作业，或者进行散装液体污染危害性货物的过驳作业的；
（三）未经作业地海事管理机构批准，进行船舶水上拆解、打捞或者其他水上、水下船舶施工作业的；
（四）未经作业地渔业主管部门批准，在渔港水域进行渔业船舶水上拆解的。
第八十三条 企业事业单位违反本法规定，造成水污染事故的，由县级以上人民政府环境保护主管部门依照本条第二款的规定处以罚款，责令限期采取治理措施，消除污染；不按要求采取治理措施或者不具备治理能力的，由环境保护主管部门指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法者承担；对造成重大或者特大水污染事故的，可以报经有批准权的人民政府批准，责令关闭；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处上一年度从本单位取得的收入百分之五十以下的罚款。
（6）中华人民共和国大气污染防治法
该法多个条款对排放大气污染物，污染大气的，均规定由行政主管部门责令改正。
（7）中华人民共和国土壤污染防治法
第九十四条 违反本法规定，土壤污染责任人或者土地使用权人有下列行为之一的，由地方人民政府生态环境主管部门或者其他负有土壤污染防治监督管理职责的部门责令改正，处二万元以上二十万元以下的罚款；拒不改正的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，并委托他人代为履行，所需费用由土壤污染责任人或者土地使用权人承担；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五千元以上二万元以下的罚款：
（一）未按照规定进行土壤污染状况调查的；
（二）未按照规定进行土壤污染风险评估的；
（三）未按照规定采取风险管控措施的；
（四）未按照规定实施修复的；
（五）风险管控、修复活动完成后，未另行委托有关单位对风险管控效果、修复效果进行评估的。
土壤污染责任人或者土地使用权人有前款第三项、第四项规定行为之一，情节严重的，地方人民政府生态环境主管部门或者其他负有土壤污染防治监督管理职责的部门可以将案件移送公安机关，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下的拘留。
（8）中华人民共和国草原法
该法多个条款规定破坏草原的，由草原行政主管部门责令停止违法行为，限期恢复植被。
（9）中华人民共和国土壤污染防治法
第八十五条 造成固体废物污染环境的，应当排除危害，依法赔偿损失，并采取措施恢复环境原状。
（10）中华人民共和国矿产资源法
第三十二条 开采矿产资源，必须遵守有关环境保护的法律规定，防止污染环境。开采矿产资源，应当节约用地。耕地、草原、林地因采矿受到破坏的，矿山企业应当因地制宜地采取复垦利用、植树种草或者其他利用措施。开采矿产资源给他人生产、生活造成损失的，应当负责赔偿，并采取必要的补救措施。
2.法规
（1）中华人民共和国自然保护区条例
第三十五条 违反本条例规定，在自然保护区进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等活动的单位和个人，除可以依照有关法律、行政法规规定给予处罚的以外，由县级以上人民政府有关自然保护区行政主管部门或者其授权的自然保护区管理机构没收违法所得，责令停止违法行为，限期恢复原状或者采取其他补救措施；对自然保护区造成破坏的，可以处以300元以上1万元以下的罚款。
（2）土地复垦条例
第二条本条例所称土地复垦，是指对生产建设活动和自然灾害损毁的土地，采取整治措施，使其达到可供利用状态的活动。
第三十九条土地复垦义务人未按照规定对拟损毁的耕地、林地、牧草地进行表土剥离，由县级以上地方人民政府国土资源主管部门责令限期改正；逾期不改正的，按照应当进行表土剥离的土地面积处每公顷1万元的罚款。
（3）地方法规
为了规范自然保护区的建设和管理，我国部分省份已颁布关于自然保护区的立法。主要有：四川省自然保护区管理条例、云南省自然保护区管理条例、甘肃省自然保护区条例、吉林省自然保护区条例等。这些地方法规对在自然保护区进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、开矿、采石、挖沙等活动的违法行为，均规定了限期恢复原状或者采取其他补救措施。
此外、黑龙江、内蒙古等地通过了当地自然保护区管理办法或实施办法，对破坏自然保护区的违法行为也有要求恢复原状或者采取其他补救措施。
3.其他
“生态恢复”一词更多直接出现在国家及地方官方文件中。
如，全国人大通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》规定了矿山环境恢复治理保证金制度，要求地方国土资源、环境保护行政主管部门会同财政部门依据新矿山设计年限或已服役矿山寿命，以及环境治理和生态恢复有的所需要的费用等因素，确定按矿产品销售收入的一定比例，由矿山企业分年度预提矿山环境治理恢复保证金，并列入成本，专项用于矿山环境治理和生态恢复。
国务院《全国国土规划纲要（2016—2030年）》要求深化矿产资源管理制度改革，制定矿产资源勘查、矿产资源储备保护、矿山生态保护和恢复治理等支持政策。
国务院《关于自然保护区建设和管理工作情况的报告》要求加快生态修复。有关部门将自然保护区作为重点支持区域，实施野生动植物保护与自然保护区建设、天然林保护、退耕还林还草等生态保护工程和草原生态保护奖补、生态保护补偿等政策，遏制生态退化趋势，促进自然保护区内生态恢复。建立并实施矿山环境治理和生态恢复责任机制，防范矿产资源开发对自然保护区的破坏。
环境保护部、国家发展和改革委员会、财政部、国土资源部、住房和城乡建设部、水利部、农业部、国家林业局、中国科学院、国家海洋局《关于进一步加强涉及自然保护区开发建设活动监督管理的通知》要求坚决整治各种违法开发建设活动 ，禁止在自然保护区内进行开矿、开垦、挖沙、采石等法律明令禁止的活动，对在核心区和缓冲区内违法开展的水（风）电开发、房地产、旅游开发等活动，要立即予以关停或关闭，限期拆除，并实施生态恢复。
此外、《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第十四条以及《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为推进生态文明建设与绿色发展提供司法服务和保障的意见》第23条均规定了“生态修复”。[2]
三、存在问题
从上述规定可以看出，我国关于生态恢复的规定存在以下几个问题：
1.关于生态恢复的相关规定用词不统一
关于生态恢复用词杂乱，相关用词有：“生态修复”、“生态恢复”、“恢复原状”、“采取治理措施”、“采取补救措施”、“限期改正”、“复垦”、“补种”、等等，缺乏统一和规范，说明对生态恢复缺乏统一认识。
2.国家环保立法存在“生态恢复”空白
笔者检索了国家层面的环保立法，还没有看到哪部国家环保法律在条文中直接规定 “生态恢复”，更没有法律对“生态恢复”做解释。可以说，立法还未将其作为一个法律概念加以规定，说明立法部门对生态恢复还很不重视，需在环境司法理念上创新。[3]
3.立法体例紊乱
关于生态恢复的规定散见于国家及地方官方文件中，国家环保立法尚无“生态恢复”的直接规定。近年来，虽一些地方大胆尝试将生态恢复措施适用于刑事司法中，如 “补植复绿”、“土地复垦”、“投放鱼苗”，等等，尽管有一定工作成效，但其法律依据与法理依据存在不足[4]。生态恢复应当作为承担环境违法责任的处罚形式之一予以规定。
4.适用条件不明确
破坏生态的违法行为有多种，《中华人民共和国自然保护区条例》列明了自然保护区常见的10种违法行为，即：砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙。不同的违法行为造成生态破坏的程度和后果不同；也并非所有被破坏的生态都能恢复，这就需要对生态恢复的适用条件做出明确规定。
5.执行监管不明确
行政或司法机关责令违法人承担恢复生态责任之目的就是要违法人采取措施、恢复生态。要实现该目的，需制定科学可行的生态恢复方案、保证违法人按照方案执行、还需有人对方案执行效果予以评估验收，这都需有法律规定，但现在立法均处于空白。
四、解决路径
（一）统一用“生态恢复”，科学规范用语
“生态恢复”（ecological restoration）是指修复以及部分恢复被人类损害的原生生态系统的多样性及动态的过程。生态恢复使受损生态系统恢复合理的结构、高效的功能和协调的关系，并维持生态系统健康、可持续发展。[5]“生态修复”（ecological remediation）是指以生物修复为基础，强调生态学原理在污染土壤和地下水修复中的应用，是物理-生物修复、化学-生物修复、微生物-植物修复等各种修复技术的综合和优化。[6]以上解释可以看出两者内涵差异较大。恢复强调是过程及结果，修复强调的是技术和方法。我们当然更关注过程和结果，因此，用“生态恢复”更符合立法目的，因此建议统一用“生态恢复”，并将其作为独立的承担破坏生态行为的法律责任。环境保护法及侵权责任法虽规定了“恢复原状”这一承担侵权责任方式，由于环境资源的破坏具有不可逆转性，因此恢复至与破坏前完全相同的状态几乎不可能，且无法将修复后的状态与破坏前的状态进行比较，因此恢复至与破坏前基本相同的状态虽理论上可行，但实践中却难以判断。因此，“恢复原状”与“生态恢复”有很大差异。用“生态恢复”不仅更符合环保立法目的，也具有可行性。至于法条及规范性文件中的“采取治理措施”、“采取补救措施”、“限期改正”、“复垦”、“补种”等等用词都是恢复生态的具体要求及措施，不能高度概括承担环境侵权的这一责任方式。
（二）规定“生态恢复”优先原则
环境违法责任包括行政、民事和刑事三种。现行立法关于行政责任规定得最多的是经济处罚，包括没收违法所得和罚款。民事责任中最多的是赔偿损失。刑事责任关于生态恢复还处于立法空白，承担责任的方式主要是罚金刑和自由刑。无论是经济处罚、还是赔偿损失、抑或罚金、判处有期徒刑、无期徒刑、甚至死刑，均无关生态恢复。“一罚了之”“一赔了之”“一判了之”，虽然进行了责任追究，最终被破坏的环境不能得到根治、生态不能恢复，环境公共利益仍然处于被破坏中。无法体现“谁污染，谁治理”、“谁破坏，谁恢复”的环境立法原则。因此，无论是行政、民事或刑事责任，均应将生态恢复作为承担环境违法责任的优先原则。
（三）引入第三方治理，落实生态恢复
虽然一些地方在司法实践中对生态恢复进行了大胆尝试，但生态恢复性司法的适用范围界定不甚明晰，仍处于实践探索阶段。此外、生态环境的恢复往往需要较长时间，未明确事后监管部门，导致实践中监管流于形式，没有达到修复生态环境的目的。
十八届三中全会明确“建立吸引社会资本投入生态环境保护的市场化机制，推行环境污染第三方治理”。笔者认为，由于生态恢复的专业性高、恢复周期长，为了落实生态恢复，应当积极引入第三方专业服务机构参与治理。无论是生态恢复可行性评估、生态恢复方案制定、生态恢复方案实施、还是生态方案恢复方案实施过程监督及实施结果验收，均可委托第三方参与。因为第三方参与，有利于实现专业化、有利于节约社会成本、也有利于社会监督。
本文参考：
[1]《我国自然保护地的过去、现在和将来》，中华人民共和国中央人民政府官网http://www.gov.cn/xinwen/2019-08/20/content_5422850.htm
[2]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第十四条规定，建设生态文明，必须建立系统完整的生态文明制度体系，实行最严格的源头保护制度、损害赔偿制度、责任追究制度，完善环境治理和生态修复制度，用制度保护生态环境。《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为推进生态文明建设与绿色发展提供司法服务和保障的意见》第23条均规定，发挥环境资源民事审判救济和修复功能。充分发挥行为保全和先予执行的预防、减损功能。坚持损害担责、全面赔偿原则，依法追究污染环境、破坏生态的法律责任。妥善审理各类环境资源纠纷案件，依法救济自然人、法人和其他组织的人身权、财产权及各项环境权益。落实生态环境修复制度，探索适用惩罚性赔偿责任，确保责任人依法承担生态环境修复费用和生态环境服务功能的损失，维护环境公共利益，让人民群众有更多的获得感
[3]李挚萍：《生态环境修复司法的实践创新及其反思》，载《华南师范大学学报( 社会科学版) 》2018 年第 2 期
[4]谭铁军：《恢复性司法和环境犯罪治理》，载《中国检察官》2019年第1期
[5]《环境科学大词典》第570页，中国环境科学出版社（2008年9月修订版）
[6]《环境科学大词典》第570页，中国环境科学出版社（2008年9月修订版）
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