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境外上市研究系列：房地产企业境外上市小结（一）

2019-08-15

近期，房地产企业融资监管趋严呈愈演愈烈之势。银保监会于2019年5月17日发布《关于开展“巩固治乱象成果促进合规建设”工作的通知》（银保监发[2019]23号文，简称“23号文”），严格管控房地产融资行为，从前端拿地到后端居民购房融资均予以规范。23号文要求：（1）商业银行不能：表内外资金直接或变相用于土地出让金融资；未严格审查房地产开发企业资质，违规向“四证”不全的房地产开发项目提供融资；个人综合消费贷款、经营性贷款、信用卡透支等资金挪用于购房；并购贷款、经营性物业贷款等贷款管理不审慎，资金被挪用于房地产开发。（2）信托不能：向“四证”不全、开发商或其控股股东资质不达标、资本金未足额到位的房地产开发项目直接提供融资；或通过股权投资+股东借款、股权投资+债权认购劣后、应收账款、特定资产收益权等方式变相提供融资；直接或变相为房地产企业缴交土地出让价款提供融资，直接或变相为房地产企业发放流动资金贷款。

2019年7月10日，银保监会约谈了部分近期房地产信托业务增速过快、增量过大的信托公司，要求：（1）信托公司增强大局意识，严格落实“房住不炒”的总要求，严格执行房地产市场调控政策和现行房地产信托监管要求；（2）提高风险管控水平，确保业务规模及复杂程度与自身资本实力、资产管理水平、风险防控能力相匹配；（3）要求提高合规意识，加强合规建设，确保房地产信托业务稳健发展；（4）要求控制业务增速，将房地产信托业务增量和增速控制在合理水平；（5）要求提升受托管理能力，积极优化房地产信托服务方式，为房地产企业提供专业化、特色化金融服务。

2019年7月12日，国家发改委在其官方网站发布《国家发改委办公厅关于对房地产企业发行外债申请备案登记有关要求的通知》，提出房地产企业发行外债只能用于置换未来一年内到期的中长期境外债务。

2019年7月30日，中共中央政治局召开会议，分析研究当前经济形势，部署下半年经济工作。中央明确指出，坚持房子是用来住的、不是用来炒的定位，落实房地产长效管理机制，不将房地产作为短期刺激经济的手段。

可以预见的是，在当前国内融资、海外发债收紧的情况下，赴境外上市进行股权融资将可能会成为房地产企业融资的一个重要选择。理论与实践并行，笔者借助本专题同步将目前与房地产有关的主要规定予以了系统的梳理，同时，笔者将近两年房地产企业境外上市的案例予以了整理，就常见的问题予以了小结，以期抛转引玉，更好的服务客户，共同探讨学习。本系列文章目前暂为四篇，前两篇为法律法规篇，后两篇为实践案例篇，本文为第一篇。

本文的主要内容包括：主要法律法规、房地产企业、外商投资房地产企业、土地使用权。

第一部分  与房地产有关的法律法规

一、主要的法律法规

二、房地产企业

房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。房地产开发企业应具备如下条件：（1）有自己的名称和组织机构；（2）有固定的经营场所；（3）有100万元以上的注册资本；（4）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。房地产开发企业分期开发房地产的，分期投资额应当与项目规模相适应，并按照土地使用权出让合同的约定，按期投入资金，用于项目建设。

房地产企业的设立施行先设立后备案的模式。设立房地产开发企业，应当向县级以上人民政府工商行政管理部门（现为市场监管管理部门）申请登记。工商行政管理部门对符合规定条件的，应当自收到申请之日起30日内予以登记；对不符合条件不予登记的，应当说明理由。工商行政管理部门在对设立房地产开发企业申请登记进行审查时，应当听取同级房地产开发主管部门的意见。房地产开发企业应当自领取营业执照之日起30日内，提交纸质或者电子材料，向登记机关所在地的房地产开发主管部门备案。

国务院建设行政主管部门及其地方分支机构负责全国及地方的房地产开发经营活动的监督管理工作。目前，国务院建设行政管理部门为住房和城乡建设部。

未取得房地产开发资质等级证书（简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四资质等级。经资质审查合格的企业，由资质审批部门发给相应等级的资质证书。任何单位和个人不得涂改、出租、出借、转让、出卖资质证书。

三、外商投资房地产企业

1.根据《外商投资产业指导目录（2017年修订）》、《鼓励外商投资产业目录（2019年版）》，目录包括鼓励外商投资产业目录及外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单），特别管理措施又分为限制外商投资产业目录、禁止外商投资产业目录。对于划入外商投资准入负面清单行业的企业通常在外商股权控制方面受到禁止或限制，从而不能实现通过股权控制的方式合并报表，因此通常情况下会采取协议控制的方式。在鼓励类、禁止类、限制类行业之外的行业为外商允许类行业。对于鼓励类、允许类的行业的企业，通常可以直接采取股权控制的模式。《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》（以下简称《外商投资准入负面清单》）统一列出股权要求、高管要求等外商投资准入方面的特别管理措施。《外商投资准入负面清单》之外的领域，按照内外资一致原则实施管理。《外商投资准入负面清单》对部分领域列出了取消或放宽准入限制的过渡期，过渡期满后将按时取消或放宽其准入限制。境外投资者不得投资《外商投资准入负面清单》中禁止外商投资的领域；投资《外商投资准入负面清单》之内的非禁止投资领域，须进行外资准入许可；投资有股权要求的领域，不得设立外商投资合伙企业。

2.但对于外商投资我国境内的房地产企业，实际上经历了从严格限制到逐步放开的过程。

在2015年《商务部、国家外汇管理局关于进一步改进外商投资房地产备案工作的通知》（商资函〔2015〕895号，简称“895号文”）出台前，我国对于外商投资境内房地产采取了严格的限制，主要体现为：（1）应当遵循商业存在的原则，按照外商投资房地产的有关规定，申请设立外商投资企业；（2）外商投资设立房地产企业，投资总额超过1000万美元（含1000万美元）的，注册资本金不得低于投资总额的50%。投资总额低于1000万美元的，注册资本金仍按现行规定执行。（3）设立外商投资房地产企业，由商务主管部门和工商行政管理机关依法批准设立和办理注册登记手续，颁发一年期《外商投资企业批准证书》和《营业执照》。企业付清土地使用权出让金后，凭上述证照到土地管理部门申办《国有土地使用证》，根据《国有土地使用证》到商务主管部门换发正式的《外商投资企业批准证书》，再到工商行政管理机关换发与《外商投资企业批准证书》经营期限一致的《营业执照》，到税务机关办理税务登记。（4）外商投资房地产企业注册资本金未全部缴付的，未取得《国有土地使用证》的，或开发项目资本金未达到项目投资总额35%的，不得办理境内、境外贷款，外汇管理部门不予批准该企业的外汇借款结汇。（5）外商投资房地产企业的中外投资各方，不得以任何形式在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款。（6）境外机构在境内设立的分支、代表机构（经批准从事经营房地产业的企业除外）和在境内工作、学习时间超过一年的境外个人可以购买符合实际需要的自用、自住商品房，不得购买非自用、非自住商品房。在境内没有设立分支、代表机构的境外机构和在境内工作、学习时间一年以下的境外个人，不得购买商品房。港澳台地区居民和华侨因生活需要，可在境内限购一定面积的自住商品房。（7）商务部委托省级商务主管部门对外商投资房地产业备案材料进行核对。核对内容主要包括：投资设立（增资）的公司符合项目公司原则，投资（包括增资）仅限于经批准的单一房地产项目；公司注册资本占投资总额的比例不低于50%；公司提供的材料证明外方股东不属于境内公司／自然人在境外设立的公司；公司各股东之间不存在关联关系，不属于同一实际控制人；公司中外投资各方未订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款；（8）经核查不符合现行规定的外商投资房地产企业，商务部将通知外汇管理部门取消公司外汇登记，并取消其外资统计。（9）各地商务主管部门要切实加强涉及外汇流入类房地产项目的审查。省级商务主管部门在核对备案材料时，重点应就土地文件的完整性进行复核。（10）各地商务主管部门要严格按照外商投资设立投资性公司的各项规定开展审批工作，不得审批涉及房地产开发经营业务的投资性公司。（11）各地商务主管部门要会同外汇局等有关部门认真甄别、严格审核返程投资类房地产企业，严格控制以返程投资方式设立境内房地产企业。

895号文出台后，对于外商投资房地产企业基本上采取了与外商投资其他行业基本一致的态度，主要体现在：（1）进一步简化外商投资房地产企业管理工作，地方各级商务主管部门根据外商投资法律法规和有关规定批准外商投资房地产企业的设立和变更，并按要求在商务部外商投资综合管理信息系统中填报房地产项目相关信息。（2）取消商务部网站备案公示程序，外商投资房地产企业在完成前述工作流程后，可按相关外汇管理规定到银行办理外商直接投资项下外汇登记等手续。（3）为加强事后监管，商务部每季度将对外商投资房地产企业进行一次随机抽查，商务部将对抽查发现的违规行为加大惩处和曝光力度，对违规审批的部门在商务系统内予以通报批评；对违规的外商投资房地产企业及其投资者依法予以处罚，列入“黑名单”，并在商务部网站予以公示。

四、土地使用权

房地产企业在开发房地产项目前，需取得土地使用权。以下就土地使用权的相关规定予以简要的小结。

（一）国有土地及农民集体所有的土地

国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。建设项目可行性研究论证时，土地行政主管部门可以根据土地利用总体规划、土地利用年度计划和建设用地标准，对建设用地有关事项进行审查，并提出意见。

农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

国家正积极扶持租赁房市场的发展，并先后通过文件的方式，打破了以往的条文束缚，出台鼓励租赁房屋新政。国土资源部、住房城乡建设部于2017年8月21日印发并实施《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》，打破了传统的“政府征地—土地拍卖—开发商开发”的体制，农村集体土地不用经过国家征地环节，直接进入了市场，租赁住房、共享度假小院这类项目将获得快速审批通道，确定第一批在北京、上海、沈阳、南京、杭州、合肥、厦门、郑州、武汉、广州、佛山、肇庆、成都等13个城市开展利用集体建设用地建设租赁住房试点。2019年1月11日，自然资源部办公厅、住房和城乡建设部办公厅发布了《关于福州等5个城市利用集体建设用地建设租赁住房试点实施方案意见的函》（自然资办函〔2019〕57号），原则同意福州、南昌、青岛、海口、贵阳等5个城市利用集体建设用地建设租赁住房试点实施方案。

（二）国有土地使用权出让、转让、出租、抵押、划拨的基本规定

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。

国家按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度，但地下资源、埋藏物和市政公用设施除外。取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。县级以上人民政府土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查。

房地产开发用地包括土地使用权出让、土地使用权划拨。

土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。土地使用权出让最高年限按下列用途确定：(1)居住用地七十年；(2)工业用地五十年；(3)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；(4)商业、旅游、娱乐用地四十年；(5)综合或者其他用地五十年。土地使用权出让可以采取下列方式：(1)协议；(2)招标；(3)拍卖。土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。

土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。土地使用权转让应当签订转让合同。土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物，附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。

土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。土地使用权出租后，出租人必须继续履行土地使用权出让合同。土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租，出租人应当依照规定办理登记。土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。处分抵押财产所得，抵押权人有优先受偿权。土地使用权期满，土地使用者可以申请续期。需要续期的，应当重新签订合同，支付土地使用权出让金，并办理登记。

土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。前款土地使用者应当依照《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》的规定缴纳土地使用税。符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押，否则不得转让、出租、抵押：(1)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；(2)领有国有土地使用证；(3)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；(4)依规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：(1)国家机关用地和军事用地;(2)城市基础设施用地和公益事业用地;(3)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;(4)法律、行政法规规定的其他用地。

招标出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门（以下简称出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。拍卖出让国有建设用地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为。挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定的工业用地包括仓储用地，但不包括采矿用地。中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。挂牌出让的，出让公告中规定的申请截止时间，应当为挂牌出让结束日前2天。市、县人民政府国土资源行政主管部门应当为投标人、竞买人查询拟出让土地的有关情况提供便利。应当以招标拍卖挂牌方式出让国有建设用地使用权而擅自采用协议方式出让的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

协议出让国有土地使用权，是指国家以协议方式将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议方式。以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地（拆迁）补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和。有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的７０％。在公布的地段上，同一地块只有一个意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门方可按照规定采取协议方式出让；但商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地除外。协议出让底价确定后应当保密，任何单位和个人不得泄露。市、县人民政府国土资源行政主管部门应当根据协议结果，与意向用地者签订《国有土地使用权出让合同》。土地使用者按照《国有土地使用权出让合同》的约定，付清土地使用权出让金、依法办理土地登记手续后，取得国有土地使用权。