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私募基金管理人登记前的工商变更因素探析

2018-12-18

在向基金业协会申请登记为私募基金管理人之前，申请机构首先需要考虑工商层面的变更、整改事宜，以最大程度减少其后续整改时间或者直接被否决的可能性。结合基金业协会的相关要求，尤其是其近期重磅发布的新版《私募基金管理人登记须知(2018年12月更新)》（以下简称“新版《登记须知》”）以及笔者过往实务操作经验，本文试从不同纬度梳理申请机构在确定工商变更事项之前需要考虑的主要因素，以飨读者：

对于成立较早的申请机构，其企业名称或许并不是那么规范；而该名称具体是否符合私募基金管理人登记要求，需考虑以下因素：

根据基金业协会的一般要求，私募基金管理人的名称中应包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样。新版《登记须知》进一步要求，申请机构的名称应当“突出私募基金管理主业”，否则其登记申请存在被中止办理的风险。

在实务操作中，私募基金管理人的名称并不必然含有或完整含有前述五个列举的典型字样。笔者认为其中的关键在于，该机构的名称中是否含有“与私募基金管理人业务属性密切相关”字样以及是否“突出私募基金管理主业”。

为此，经检索基金业协会的信息公示平台（截至2018年12月7日），笔者搜集了一些并不具有典型名称的私募基金管理人最近期登记案例，以作研究分析：

笔者经检索发现，名称含有“理财管理”、“理财顾问”、“金融服务”、“金融信息服务”等字样的企业，在2016年2月5日之前依然存在被登记为私募管理人的案例；但是此后私募行业开始从严监管后，并未发现登记案例（或可能已被注销）。此外，相较于其他特殊字样，笔者认为含有“投资咨询”、“企业管理”、“财富管理”等特征字样的非典型名称更具争议性，未来基金业协会对其接受程度可能会逐渐降低。

新版《登记须知》还规定，申请机构的名称不得与知名机构重名或名称相近，不得带有“集团”、“金控”等存在误导投资者的字样。但是，申请机构是否必然需作相应的名称变更，要视具体情况而定。

事实上，今年以来还是存在一些名称中含有“集团”、“金控”等字样的私募基金管理人完成登记。笔者理解，若特征字样含有“金控”、“集团”但又含有突出私募基金管理主业的其他字样，也可能会被接受，具体还有待基金业协会后续进一步明确。

例如，对于私募类管理人而言，其名称不宜含有“股权投资”的特征字样。由于基金业协会此前允许申请机构多业务类型同时登记，对于一家既从事股权类又从事类基金业务的管理人而言，其名称以“股权投资”作为特征字样是被接受的；但是，目前在专业化运营原则下，一家私募基金管理人就只能选择一种业务类型，其名称也理应与其登记的类型相符。

根据基金业协会的一般要求，私募基金管理人的经营范围中应当包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样。对于私募股权类管理人而言，经营范围中保留“项目投资”、“实业投资”、“投资咨询”、“非业务的投资管理、咨询”等内容也是比较常见且从过往经验来看暂时是被基金业协会接受的。

但是新版《登记须知》明确要求，为保证专业化运营，私募基金管理人不得兼营“与私募基金管理无关或存在利益冲突的业务”。因此，如无确切必要，对于典型特征字样或与私募业务直接关联字样以外的其他经营范围建议尽量予以删除。

此外，结合新版《登记须知》的规定，对于兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募基金业务相冲突业务，基金业协会将不予登记。笔者认为，申请机构经营范围中包含上述任何内容的，如果只是承诺整改而不办理工商变更手续，被基金业协会接受的可能性非常低。

最后，建议结合申请机构拟从事的私募业务类型进行考虑。比如，对于私募类管理人而言，经营范围中不宜含有“股权投资”、“投资咨询”等字样；若私募管理人未来管理的基金主要参与IPO或新三板定增项目，则登记的机构类型应为私募股权（创业）类管理人，相应地，该机构经营范围中类似于“非业务的投资管理”的内容则是符合要求的。

关于是否变更股东/出资人（进而可能变更实际控制人）这个问题，对于申请机构而言较为重要，以下几个主要因素可供考虑：

资产管理产品不得作为私募基金管理人的出资人、实际控制人，此为新版《登记须知》明确规定的要求。

根据新版《登记须知》，若某私募机构的登记申请被否决，则自该机构不予登记之日起一年内不接受办理其高管人员担任其他私募基金管理人的出资人或实际控制人。

新版《登记须知》增加了一条不予登记的情形，即主要出资人自身“曾经”从事过或目前仍兼营民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募基金业务相冲突业务的。

笔者理解，这意味着：任何机构或个人，无论任何时候只要其涉足过上述任何业务，即永久丧失了作为私募基金管理人“主要出资人”的资格（但不必然丧失作为一般“出资人”的资格）。这对于计划进行业务转型或者计划涉足私募行业的P2P、房地产开发等众多冲突业务企业而言，无疑是致命的打击。

对于申请机构的任何出资人而言，若其“同时从事与私募业务可能存在利益冲突的活动”，则属于新版《登记须知》明确要求整改的情形；否则，该出资人宜提早退出申请机构。

根据新版《登记须知》，申请机构不应出现股权结构层级过多、循环出资、交叉持股等情形。至于如何变更方能满足上述要求，需结合具体案例分析且有待基金业协会后续进一步明确。

“股权代持”系新版《登记须知》明令禁止的情形。若实际控制人的年龄尚小，极容易受到基金业协会的质疑和挑战，申请机构需要确认是否实际存在未公开的股权代持、委托持股或者受第三方限制等安排。

新版《登记须知》强调并要求提供申请机构股东的出资能力证明，这不仅包括实缴出资的合法来源证明，还包括股东与其“认缴”出资能力相匹配的证明。如果确实存在股权代持的问题，或者即使不存在股权代持但股东难以提供该等证明（例如股东实缴资金系过桥资金），则建议申请机构考虑提前变更股东、还原真实股权，以符合基金业协会的相关要求。

有些申请机构在注册成立时，按照自己理解的控股股东/实际控制人标准设计了股权架构，但实际上该标准可能不被基金业协会所认可。例如，就一家有限合伙企业而言（且其执行事务合伙人为自然人），若其申请私募管理人登记，则按照基金业协会的既定标准，其执行事务合伙人就应当被直接认定为实际控制人，而不论其他有限合伙人持有多少份额，也不论合伙人之间达成一致行动协议或其他特殊的协议安排。

控股股东/第一大股东、实际控制人的认定，直接影响申请机构的关联方披露范围。申请机构更倾向于实现关联方少披露甚至“零”披露的效果。为了达到该目的，同时又希望避免当地变更股权所需履行的繁琐程序，申请机构的股东之间可能会作出一些特殊安排，例如签订一致行动协议、投票权委托等，从而让第二大股东甚至小股东也可能成为实际控制人。

然而，新版《登记须知》明确规定，针对为规避“关联方”相关规定而进行特殊股权设计的情形，基金业协会将根据“实质重于形式”原则审慎核查。因此，若申请机构拟以特殊协议安排形式（而非以实际转股形式），创设出名义上的“实际控制人”，基金业协会可能会质疑该机构故意规避关联方的披露要求，从而不接受其申报的“实际控制人”信息。

此外应注意，申请机构的股东登记前一年内发生股权变更，需要详细说明变更原因，因为根据新版《登记须知》，针对为规避“出资人”相关规定而进行特殊股权设计的情形，基金业协会同样也会将根据“实质重于形式”原则审慎核查。

新版《登记须知》明确要求，若申请机构的子公司、分支机构或关联方中存在已登记私募管理人，则需先等待该等管理人的首支私募基金备案完成；若申请机构的子公司、分支机构或关联方中存在已从事私募基金业务的投资类机构,则应先办理该等投资类机构的私募基金管理人登记。

私募管理人申请机构的股东出资行为同时受多方面的法规监管。

例如，对于股东中存在公司的情形，基金业协会将会要求该等公司就其投资行为是否符合《公司私募投资基金子公司管理规范》、《公司另类投资子公司管理规范》等规定出具合规意见。

再如，对于私募类基金管理人而言，需要考虑其穿透后境外股东是否满足届时最新的外商投资产业限制政策、《私募基金登记备案相关问题解答(十)》等相关要求。

根据要求，已登记私募管理人完成首支基金产品备案前，不得进行控股股东或实际控制人等的重大事项变更。此外，新版《登记须知》规定，同一实际控制人项下再有新申请机构的，申请机构的第一大股东及实际控制人需要继续持有申请机构股权或实际控制不少于三年。

因此，若申请机构有“囤壳”、“卖壳”计划，需重新谨慎考虑；并建议其在办理私募管理人登记前就实施并完成变更计划，或者等上述限制期间届满后方可进行变更。

基金业协会并未明确私募管理人的最低注册资本要求；实际上，申请机构通常需要面临的问题在于其注册资本过高，需要向基金业协会提供与之相关的出资能力证明。

如前所述，基金业协会要求提供股东的“认缴”出资能力证明。这就意味着，即使股东可以就其已实缴出资部分提供出资能力证明，但若公司的注册资本金额过高，则各股东提供其认缴出资能力证明的难度将会加大。

因此，申请机构在注册成立之初，其注册资本原本就不宜过高，否则将会带来后续不必要的麻烦。在注册资本过高已成既定事实的情况下，提前进行“减资”已是一个无奈之举，而该动作所需耗费的时间也相对较长。但若等到提交登记申请收到反馈后才办理减资手续，则届时基金业协会可能质疑申请机构在股东无出资能力的情形下方作出减资行为，从而更可能否决其登记申请。

作为私募管理人的核心高管人员之一，法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）的变更意义重大，需至少考虑以下因素：

对于申请机构的任何从业人员而言，若其“同时从事与私募业务可能存在利益冲突的活动”，则属于新版《登记须知》明确要求整改的情形。

按照新版《登记须知》关于从业人员应当遵守的“竞业禁止”原则，若申请机构的法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）受制于原任职单位或任何第三方的竞业限制协议，则其不符合要求，宜办理变更。

此为新版《登记须知》增加的明确禁止的情形。

根据新版《登记须知》，若某私募机构的登记申请被否决，则自该机构不予登记之日起一年内不接受办理其高管人员担任其他私募基金管理人的高管人员的登记申请。

根据基金业协会的规定，若申请机构的任何高管人员最近三年存在重大失信记录，或被中国证监会采取市场禁入措施的，将不予办理登记。

根据目前基金业协会的要求，私募基金管理人的法定代表人与风控负责人不得为同一人。此外，还需结合申请机构的人员配置情况考虑，其法定代表人是否更适合担任风控负责人。

无论申请机构系何种登记类型，此为对其法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）的最基本要求。

应关注我国《公司法》规定的不得担任法定代表人的情形，尤其要关注其近三年是否担任过因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人；该法定代表人是否兼任公司高管人员、国家公务人员或存在其他资格限制情形。

总经理作为高级管理人员之一，其变更应考虑的因素与上述法定代表人的情况相似。若法定代表人与总经理非同一人，则还应当进一步考虑以下因素：

若申请机构拟登记为私募股权类管理人，则即使其总经理不具备基金从业资格也不必然需要变更；但若拟登记类型为私募类管理人，则需保证总经理也具备基金从业资格。

根据新版《登记须知》最新要求，兼职高管人员数量应不高于申请机构全部高管人员数量的1/2。因此，在法定代表人、总经理均存在兼职的情况下，申请机构要确保拥有至少4名高管人员，即需考虑额外招募至少2名全职高管人员（如风控负责人、副总经理），且还需论证总经理兼职的合理性。

根据笔者以往办案经验，纯粹的董事会成员、监事不应当列入申请机构高级管理人员的范畴。因此，董事、监事不具备基金从业资格的，或者存在非关联私募机构兼职等问题，不必然成为导致其需要变更的因素。

注册地址并非基金业协会关注的重点，通常不需进行变更。但是，根据新版《登记须知》，申请机构应确保办公场所的独立性。在实际经营地与注册地一致的情况下，申请机构需要确认其是否与第三方（尤其是控股股东、关联方）共用场所，从而确定是否有必要变更其注册地址。

实务操作中申请机构办理工商变更往往只准备一套文件并提交工商登记机关，而无备份文件。但是，短时间内调取申请机构变更的工商档案又存在客观困难。因此，笔者建议，申请机构在变更的同时注意对股权转让协议、章程修正案或最新章程等重要的变更文件原件进行备份，以便其经办律师核查。

最后，笔者认为，除了新申请登记的私募机构需要在工商层面按上述要求提前考虑变更、整改事宜之外，已登记的管理人也宜逐步自查整改，这也是新版《登记须知》的应有之义。