锐邦诉强生纵向垄断协议纠纷案评述
2013-8-2
北京锐邦涌和科贸有限公司（以下简称“锐邦公司”）注册资本690万，是北京一家主要从事医疗器械销售的民营企业。锐邦公司代理美国强生品牌爱惜康（Ethicon）的吻合器[1]和医用缝合线[2]。
强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司（以下合并简称为“强生公司”）成立于1994年，是美国强生公司在中国的独资企业，生产和销售强生公司的医疗器材产品，其中包括爱惜康品牌吻合器和医用缝合线。
2010年8月，锐邦公司向上海市第一中级人民法院提起纵向垄断协议民事纠纷诉讼，指控强生公司在经销合同中限定吻合器和医用缝合线的最低转售价格，违反《反垄断法》第十四条第二款。上海市一中院于2012年2月3日开庭审理，并于2012年5月18日宣判，驳回原告锐邦公司全部诉讼请求。
本案是一起典型的由限制转售价格引发的纵向垄断协议民事纠纷案，案件的结果对于未来纵向垄断协议纠纷的诉讼会产生影响，对公司签订经销合同也会起到引导作用。本文将结合最高人民法院于2012年1月30日通过，6月1日施行的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称“反垄断法司法解释”）对锐邦公司诉强生公司纵向垄断协议纠纷案进行简要评述。
一、 案件背景
2008年1月2日，强生公司与锐邦公司签订经销合同。合同规定锐邦公司在强生公司指定的相关区域销售爱惜康吻合器及医用缝合线，期限自2008年1月1日至2008年12月25日。此外，经销合同附件规定锐邦公司不得低于强生公司规定的产品价格进行销售，同时还对锐邦公司的经销区域以及经销指标做出明确的规定。
2008年3月锐邦公司在人民医院的竞标中，以低于强生公司规定的医用缝合线价格获取了缝合线经销权。由于锐邦公司违反经销合同的规定低于最低转售价格销售医用缝合线，并且超出合同约定的经销区域，2008年7月1日强生公司致函锐邦公司，扣除其保证金人民币2万元，并取消其在北京阜外医院、北京整形医院的销售权。
2008年8月15日，锐邦公司向强生公司发出订单要求发货，但强生公司一直没有给锐邦公司发货，直至合同期满。
2010年8月26日上海市第一中级人民法院受理了锐邦公司诉强生公司纵向垄断协议纠纷案。2012年2月3日上海市第一中级人民法院公开开庭进行了审理。
上海市一中院认为，根据《中华人民共和国反垄断法》第五十条规定，经营者承担实施垄断行为的民事责任，需要具备实施垄断行为、他人受损害、垄断行为与损害具有因果关系三个要件。由于这三方面的事实均未能得到查明， 2012年5月18日法院判决驳回原告锐邦公司全部诉讼请求。
本案中有以下几个争议的焦点：
1、 “限定向第三人转售商品的最低价格”本身是否构成垄断协议？
2、 纵向协议“具有排除、限制竞争的效果”应当由谁承担举证责任？
3、 应当如何证明纵向协议具有排除、限制竞争的效果？
二、“限定向第三人转售商品的最低价格”本身是否构成垄断协议？
在2012年2月3日庭审期间，主审法官曾向当事方提问，在纵向协议中“限定向第三人转售商品的最低价格”本身是否构成垄断协议，还是属于构成垄断协议的一个要件？
强生公司认为，只有当“限定向第三人转售商品的最低价格”具有排除、限制竞争的效果才可称为垄断协议。而锐邦公司则认为，只要是限定了最低转售价格，必然影响了品牌之间以及品牌内部的竞争，在纵向协议中“限定向第三人转售商品的最低价格”本身就构成垄断协议。
上海市一中院认为,根据《反垄断法》第十四条，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。而根据《反垄断法》第十三条第二款，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。因此，对于《反垄断法》第十四条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为准，而需要结合《反垄断法》第十三条第二款所规定的内容，即需要进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争效果。
在2005年7月《反垄断法》送审稿（以下简称“送审稿”）中，只有横向协议需要考虑排除、限制竞争问题。《送审稿》第八条规定，“禁止经营者之间达成旨在排除、限制竞争或者实际上具有排除、限制竞争效果的协议、决定或者其他协同一致的行为（协议、决定或者其他协同一致的行为以下简称为“协议”）。协议包括：（一）统一确定、维持或者变更商品的价格；…”
而《送审稿》第十条规定，“禁止经营者在向其他经营者提供商品时限制其与第三人交易的价格或其他条件。”在该条款中没有将纵向限制转售价格或其他交易条件界定为“协议”，也没有要求单独考察排除、限制竞争问题。
在2006年6月提交全国人大第一次审议的《反垄断法》草稿（以下简称“一审稿”）中出现了“垄断协议”这一概念。但是，“垄断协议”这一术语仅仅出现在规范横向协议的第七条中，在规范纵向安排的第八条中并未出现“垄断协议”这一术语，即限定转售价格等纵向安排并未被视为是一种“垄断协议”。《一审稿》第八条规定，“禁止经营者在交易活动中限定向第三人转售商品的价格或者设定其他交易条件，排除、限制竞争。”值得注意的是，《一审稿》中明确了在考察限定向第三人转售商品的价格时，不仅要考虑行为，而且需要考虑排除、限制竞争问题。
《反垄断法》二审稿和最终生效的《反垄断法》对于“垄断协议”的规范是相近的，都在《反垄断法》中明确了“垄断协议”的定义，并且在针对纵向安排的规范中使用了 “垄断协议”这一术语。
从以上立法的进程以及《反垄断法》法条看，不应脱离《反垄断法》第十三条第二款垄断协议的定义，仅仅从纵向行为来孤立的认定垄断协议。要判断一份经销合同是否属于垄断协议，除了在其条款中限定向第三人转售商品的最低价格外，还需要进一步考察其是否具有排除、限制竞争的效果。限定向第三人转售商品的最低价格本身并不必然构成垄断协议。
三、谁对纵向垄断协议具有排除、限制竞争的效果承担举证责任？
1. 《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》中确定的举证责任分配原则
最高人民法院于2011年4月25日发布了《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）。《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》第八条曾经规定：
- 垄断协议行为的受害人应对被诉垄断协议具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。
- 被诉垄断协议属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项和第十四条 第（一）项、第（二）项规定的情形的，受害人无需对该协议具有排除、限制竞争的效果举证证明，但被诉垄断行为人有相反证据足以推翻的除外。
- 被诉垄断行为人应对被诉垄断行为符合反垄断法第十五条的规定承担举证责任。
根据《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》第八条，受害人无需对《反垄断法》列明的纵向协议是否具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。这种举证责任的分配具有合理性。
首先，从法律条文上看，《反垄断法》第十三条和第十四条都使用了“禁止…达成下列垄断协议”的措辞。在规范纵向协议和规范横向垄断协议的严格程度上是相同的。虽然纵向协议排除、限制竞争的效果通常不如横向协议明显，但是对《反垄断法》第十三条第一款第（一）项至第（五）项和第十四条 第（一）项、第（二）项规定的情形采取相同的举证责任分配方式，是符合《反垄断法》条文的。
其次，《反垄断法》有关垄断协议的立法方式是列举式的。通常认为，在《反垄断法》第十三条第一款第（一）项至第（五）项和第十四条 第（一）项、第（二）项中所列举的协议都具有比较强的排除、限制竞争效果，否则不会被明文禁止。在这种情况下，由被告举证证明其行为不具有排除、限制竞争的效果更加符合《反垄断法》立法本意。
此外，《反垄断法》第十五条规定了垄断协议豁免的实质性条件，即“达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。由于该豁免的举证责任在被告，因此可以判定《反垄断法》在立法阶段，就是希望由被告对达成的协议不会严重限制相关市场的竞争承担举证责任。
最后，由于排除、限制竞争效果的举证非常复杂，对于经销商而言要界定产品市场、地域市场、分析产品供应市场和分销市场上的市场份额和竞争状况，需要巨大的投入。由于纵向垄断协议纠纷的原告通常是经销商，举证能力有限，《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》豁免原告的举证责任，把举证责任倒置给被告人承担有利于《反垄断法》第十四条作用的发挥。
2. 如何理解《反垄断法司法解释》第七条
2012年1月30日，最高人民法院审判委员会会议通过了《反垄断法司法解释》。《反垄断法司法解释》第七条对《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》第八条进行了修订。新公布的《反垄断法司法解释》第七条规定，“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”。《反垄断法司法解释》没有明确《反垄断法》第十四条 第（一）项、第（二）项规定的情形的举证责任分配。
在本案中，上海市一中院认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
法院认为，由于原告锐邦公司没有能够提供充分证据证明经销合同具有排除、限制竞争的效果，而被告提供的证据从一定程度上表明市场上存在竞争，法院无法查证垄断行为的存在。虽然上海市一中院并没有明确表明应当由原告承担举证责任证明限制最低转售价格的协议具有排除、限制竞争的效果。但是从锐邦公司败诉的结果看，法院似乎认为该举证责任应当由原告承担。
如果将《反垄断法司法解释》第七条解读为原告应对《反垄断法》第十四条 第（一）项、第（二）项规定的协议具有排除、限制竞争的效果承担举证责任，将极大的增加经销商提起纵向垄断协议纠纷的负担，影响《反垄断法》第十四条的有效实施。
《反垄断法司法解释》第七条可以被解读为，对于《反垄断法》第十四条 第（一）项、第（二）项规定的协议，原告只需提出初步证据，证明该等协议“有可能”排除、限制竞争，就完成了举证责任。在原告证明了一个表面成立的案件后，应当由被告对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。
四、 如何证明纵向协议具有排除、限制竞争的效果？
本案中，上海市一中院认为要判断经销合同是否具有排除、限制竞争的效果，需要考察以下内容：
- 经销合同项下的产品在相关市场所占份额；
- 相关市场的上下游竞争水平；
- 限定最低转售价格条款对产品供给数量和价格的影响程度等
上海市一中院对经济分析因素的上述理解具有指导意义。
本案中涉及的相关产品有两个，一个是吻合器另一个是医用缝合线。
根据强生公司提供的资料，吻合器的生产商包括强生公司、常州康迪医用吻合器有限公司、苏州法兰克曼医疗器械有限公司、常州海达医疗器械有限公司、上海医疗器械（集团）有限公司手术器械厂等。医用缝合线的生产商包括强生公司、南通华利康医疗器械有限公司、德国贝朗医疗有限公司、南通华尔康医疗用品公司、美国泰科医疗、山东威高集团医用高分子制品股份有限公司等。但是强生公司并未提供市场份额和市场竞争状况的信息。
而锐邦公司则提供了强生公司网站上的如下内容：“二战后，爱惜康生产的手术缝线在全球范围内的市场占有率由15％升至70%以上，在美国市场的占有率更是超过了80%，成为世界品种最齐全的缝线制造商。90年代，爱惜康凭借良机，从事多元化经营，研发出更为先进的产品技术。1998年，爱惜康通过引进Dermabond皮肤粘合剂，进入了皮肤伤口吻合的新领域。2002年，公司又推出全球第一种也是当时唯一的抗菌人工合成可吸收缝线‘薇乔抗菌缝线’，用于降低伤口感染的风险，从而启动了外科缝线的新理念。”
上海市一中院认为，锐邦公司提交的证据仅为强生公司在互联网上对其缝合线产品所作的简短介绍，并不能确切地反映出经销合同项下产品在相关市场所占份额，更不能说明相关市场的竞争水平、产品供应和价格的变化等情况。相反，强生公司提交的证据还表明存在多家同类产品的供应商。因此，法院认为要确定存在垄断行为依据尚不充分。
五、 其他
本案中还有许多其他值得探讨的议题
1. 合同纠纷是否应等待反垄断民事纠纷的审判结果？
在2010年8月26日本案立案前，强生公司以锐邦公司违反2008年签署的经销合同拖欠货款为由，于2010年4月21日向上海市浦东新区人民法院提起诉讼，请求锐邦公司支付欠款本息。
2010年11月1日，浦东新区人民法院作出一审判决，判令锐邦公司向强生公司支付货款296万余元及相应利息。
2011年4月8日，上海市第一中级人民法院判令锐邦公司应向强生公司支付货款289万余元及相应利息。
《反垄断法司法解释》第十五条规定，“被诉合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法或者其他法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应当依法认定其无效。”由于纵向垄断协议纠纷的结果可能会影响到经销合同中部分条款的效力，因此中止合同纠纷诉讼是一个本应考虑的问题。
《民事诉讼法》第一百三十六条第五款规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。在本案中由于经销合同相关条款有可能因为垄断纠纷诉讼而被无效，因此对于违约纠纷诉讼结果可能产生影响。由于上海市一中院已经在合同纠纷案中判令锐邦公司支付拖欠的货款，如果在随后的纵向垄断协议纠纷案中认定经销合同条款无效，是否会出现前后矛盾？如果两个判决在认定经销合同相关条款效力方面存在矛盾，有损法院判决、裁定的严肃性。
2. 纵向垄断协议中经销商是否是受害者？
强生公司主张，锐邦公司在本案中指称的垄断行为是原、被告之间达成的垄断协议，这是原、被告共同达成的，履行也是二者共同履行的，如果原告认为这个协议是垄断协议，那么其本身也是垄断行为的直接参与者和实施者，没有原告的参与和实施，这个协议也无法履行。强生公司认为，垄断行为是双方的行为，第三方才是受害者，反垄断法并不保护垄断行为参与者和实施者。
一般认为，限定最低转售价格限制了经销商的自由定价权，这种限制是否会导致该经销商受到损失还需要进行个案分析。但是，并不能认为由于经销商与供应商签署了经销合同就无权依据《反垄断法》提起纵向垄断协议诉讼。《反垄断法》第五十条规定经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。锐邦作为经销商，如果能够证明纵向垄断协议、其遭受的损失以及损失与纵向垄断协议之间的因果关系，则有权提起纵向垄断协议纠纷诉讼并请求损害赔偿。
六、 结语
本案是中国第一起纵向垄断协议纠纷案。由于对转售价格的限定规定在大多数经销合同中都有所体现，因此本案的影响并不仅仅局限在锐邦公司与强生公司争议本身。该案的结果对于未来纵向垄断协议纠纷的诉讼，以及经营者签署经销协议都具有指导意义。在某种程度上，对国家发改委及省物价局对固定转售价格以及限定最低转售价格的反垄断行政执法也可能产生影响。
由于中国垄断纠纷诉讼的数量还很少，大量案件的审理还在探索阶段。随着案件数量的增加，以及相关法规、司法解释的逐渐完善，裁量标准会逐步明确。
[1] 吻合器是医学上使用的替代传统手工缝合的设备。
[2] 医用缝合线是一种用于人体手术缝合的线型材料，从材质上分为：丝线、羊肠线、化学合成线、纯天然胶原蛋白缝合线；从吸收性上分为：非吸收缝合线和可吸收缝合线。
