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私募基金管理人最新审核政策梳理及解读

2018-8-08

自2017年以来，“一行三会”加强了金融监管，短期内监管政策密集发布，一时掀起了监管风暴。在金融监管趋严的背景下，中国投资基金业协会（以下简称“中基协”）自2017年底以来，先后发布《私募基金登记备案相关问题解答（十四）》（简称“《私募问答（十四）》”）、《私募基金管理人登记须知》、《中国投资基金业协会关于进一步加强私募基金行业自律管理的决定》（2018年3月27日发布）、《严正声明》（2018年5月24日发布）等有关私募基金管理人登记的规定，大大提高了私募基金管理人（简称“管理人”）的准入门槛，不仅事前审批趋严，而且加强了事中、事后监管。本文拟通过分析私募行业监管背景，并结合反馈问题等视角对私募基金管理人登记（简称“管理人登记”）的最新审核政策进行梳理和解读。

1.不予登记公示机制

2017年底以来，中基协相继发布了《私募问答十四》、《私募基金管理人登记须知》等相关规定，明确了不予登记的六种情形，并建立了不予登记的公示机制，具体如下：

（注：若经办律师、律所出具否定性结论，则不计入上述公示机制的累计案例次数）

不予登记的公示机制实际上具有惩罚性质，相当于中基协对于公示不予登记所涉律所、律师设置了一定的限制，一旦出现上述六种情形之一且经办律师、律所出具了肯定性结论意见，则经办律所/律师的私募基金管理人登记业务将受到重大影响。目前，已经出现了律所出具的私募基金管理人登记法律意见书3年内不被中基协接受的案例。

2.限制“私募壳”买卖

由于管理人登记事前审批趋严，通过重大事项变更的方式开展“私募壳”买卖早已暗流涌动，中基协为了打击此类乱象，首次在《私募问答十四》、《私募基金管理人登记须知》明确规定，私募基金管理人在备案完成第一只基金产品前，不进行法定代表人、控股股东或实际控制人的重大事项变更；不随意更换总经理、合规风控负责人等高级管理人员。同时，中基协于2018年5月24日在官网发布《严正声明》，针对私募基金管理人法定代表人、实际控制人或控股股东的重大事项变更申请，协会将比照新申请机构登记要求和程序办理，并相应核查存续产品的合规性及信息披露情况。此外，笔者通过电话及邮件的方式咨询中基协，得到的回复是“如果法定代表人、实际控制人和控股股股东变更同时进行，建议按法律意见书指引中14项要求逐项发表意见，否则请出具专项法律意见书按变更内容逐条发表意见”。因此，当前形势下，重大事项变更的审核尺度亦从严，某种程度上能够有力地打击“私募壳”买卖的乱象。

（二）加强事中、事后监管

为了维护投资者合法权益，促进私募基金行业健康发展，目前，中基协不仅事前审批趋严，而且事中、事后监管力度加大。在管理人层面，建立了异常经营机构快速处理机制；在律师层面，建立健全责任追究机制，主要体现在以下几个方面：

1.建立异常经营机构快速处理机制

中基协于2018年3月27日发布了《关于进一步加强私募基金行业自律管理的决定》，确立了异常经营机构快速处理机制，强调已登记私募基金管理人应持续符合登记的规定，若出现重大经营风险、异常经营等情形，中基协将采取公告注销、暂停受理新基金备案申请等措施，具体情况如下： 

（注❶ ：《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》明确规定上述第2种情形被公告注销的不得重新申请登记，笔者认为，举轻以明重，第1种“直接公告注销”的情形很可能也不得重新申请登记）

根据上述表格，当已登记的私募基金管理人在实际开展业务过程中出现异常或重大经营风险等情况时，其影响的范围包括新增基金备案、重大事项变更等事项；受影响的主体包括高管、关联方等。尤其是管理人出现重大经营风险将导致相关关联方私募基金管理人登记申请被暂停，不难发现监管层采用实质重于形式的原则，严防风险外溢。

根据《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》，明确需要提交专项法律意见书的八种异常经营情形，具体如下：

“严字当头”的监管背景下，只有透彻地理解监管层对于管理人登记设定的条件并积极应对，方能成功地完成管理人登记。笔者认为，管理人开展私募基金管理业务本质上是在履行“受人之托、代人理财”义务，所以管理人登记的准入门槛始终围绕着上述本质进行设定。据此，笔者根据近期办理的相关案例并结合中基协反馈情况，总结了中基协最新的几个审核关注点，以饲读者。

以前中基协备案口径是要求证明“实缴出资金额”，而近期发生了新的变化，中基协备案关注的范围扩大至实缴资金的使用情况，并需要证明股东出资能力。

首先，根据《私募基金管理人登记法律意见书指引》（简称“《法律意见书指引》”）、《私募基金管理人登记须知》等规定，申请机构应确保有足够的实缴出资以满足机构的正常运转。因此，一直以来中基协非常关注申请机构实缴资本的金额。然而，仅通过核查实缴出资的银行汇款凭证或验资报告、财务报表等远远不够，还应关注申报时点的银行账户余额。如有项目在反馈中被问到：要求上传申请机构近2周银行账户流水，并要求律师据银行账户余额论证是否能满足未来6个月的日常运营开支。

其次，近期项目中基协还较为关注实收资本的非日常开支使用情况。根据2018年以来中基协的反馈问题，当申请机构申报时点的货币资金余额远低于实收资本的数额时，协会要求说明差异的原因。笔者认为，中基协之所以关注前述差异，主要是因为差异的原因至少存在以下几种可能：第一，实缴出资是过桥资金，即存在代验资的情形；第二，实缴资金的流出是因为申请机构经营民间借贷、小额借贷、P2P等与私募基金业务属性相冲突的业务；第三，实缴资金的流出可能存在利益输送的情形。对于上述情况，根据《私募问答十四》规定，若属于第二种情形申请机构兼营冲突类业务，协会将不予登记；据实务者整理[1]，若属于第一种“过桥资金”的情形，中基协可能反馈，要求申请机构增加实缴出资或减少认缴出资。

另外，中基协还可能关注股东的出资能力，特别是申请机构注册资本较高，例如在3000万元以上的情形，要求股东提供出资能力证明，笔者近期办理的案例中，中基协在反馈中亦明确了出资能力证明的方式，具体如下：

综上所述，笔者建议，申请机构实缴出资必须真实，且注册资本规模视股东出资能力而定；同时，实缴出资到位后，银行账户余额应能应覆盖一段时间内机构的合理人工薪酬、房屋租金等日常运营开支；另外，除了日常运营开支，尽量避免异常资金划转或不正当关联交易。

在当前监管环境下，若申请机构的关联方是管理人，其关联方的重大经营风险、基金备案进度、信息更新情况等均可能不同程度地影响申请机构管理人登记；关联方被中基协不予登记也可能直接影响申请机构管理人登记，甚至构成实质性障碍。

如前文所述，若管理人存在重大经营风险，或者处于调查期间且调查结果尚未形成，中基协将暂停相关关联方新设管理人的登记申请。换言之，律师在出具法律意见书前，应审慎核查申请机构的关联方是否属于存在重大经营风险的管理人，是否尚处于被调查阶段，一旦发现此类情形，应尽快整改。

实务中，不少实际控制人同时控制多家管理人，若其中一家存在管理人尚未完成基金备案或信息更新不及时的情形，将可能直接影响其关联方申请管理人登记。如2018年3月份中基协曾反馈要求已登记为管理人的关联方依法完成基金备案且定期完成相关信息更新、信息披露备份后申请机构再提交管理人登记申请。因此，笔者建议针对从事私募基金管理业务的关联方核查不能只局限于管理人登记完成与否，还应关注完成登记的管理人基金备案情况及信息更新情况，尤其是因未按时履行季度、年度和重大事项信息报送更新义务累计达2次而被中基协列入异常机构名单的关联方，应尽早整改完毕。

此外，笔者还发现中基协公示的不予登记机构中，存在关联方被不予登记进而影响申请机构管理人登记的情形。具体情况如下：

有人认为上述案例是“城门失火，殃及池鱼”，但笔者并不这样认为，因为两家机构系母子公司关系且系同一实际控制人，二者的总经理及法定代表人也是同一人，上述案例传达出明确的监管信号：一家申请机构被不予登记后同一班人马企图通过“换个壳”再重新申请管理人登记，未必行得通。此外，申请机构在中基协反馈过程中因各种原因中途撤回管理人登记申请后，若实际控制人不变，重新设立一家公司再申请管理人登记的，中基协在新一轮的反馈中亦会特别关注原申请机构的实际展业情况。

综上所述，笔者建议，申请人私募基金管理人关联方核查范围还应关注其基金备案情况及信息更新情况。通过新设主体重新申请管理人登记应避免新设主体与原申请主体存在类似问题，并对中基协可能重点关注的问题提前做出预案。

（三）关联方的认定范围扩大

根据《法律意见书指引》的规定，管理人的关联方被限定为“受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构”。但近期笔者在执业过程中发现，中基协“资产管理业务综合报送平台”（简称“AMBERS系统”）明确将“受同一控股股东/实际控制人控制的冲突类业务机构”纳入关联方的认定范围，根据《私募投资基金登记备案的问题解答（七）》（简称“《私募问答（七）》”）等规定，此处“冲突类业务”具体指的是民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募基金的属性相冲突的业务。由于冲突类业务容易误导投资者，且容易衍生利益输送或利益冲突的问题，所以备受中基协的重点关注。实际上，中基协此前在审核反馈过程中已要求此类开展冲突业务的关联机构出具避免发生利益输送与利益冲突的承诺函，甚至要求从事小额贷款、融资租赁、商业保理等冲突业务的关联方提供相关部门许可文件或备案信息[2]。笔者认为，中基协明确将冲突类业务机构纳入关联方的认定范围，一方面明确扩大了申请登记时的核查范围，另一方面也为后期加强对管理人关联交易的监测奠定基础，由于根据《私募投资基金信息披露管理办法》的规定，发生重大关联交易事项，信息披露义务人应当按照基金合同的约定及时向投资者披露，所以关联方范围的扩大意味着应披露的重大关联交易的范围更广，有利于保护投资者利益。

综上所述，笔者认为，存在从事冲突类业务的关联方并不必然构成管理人登记的实质性障碍，但应审慎核查相关方的银行流水、业务合同、访谈高管等，以确认是否存在关联业务往来或利益输送，并核查此类关联方是否取得从事业务必备的资质、是否合法合规经营。最终再由申请机构、关联方、实际控制人分别出具避免不正当关联交易、利益输送、利益冲突和内幕交易的承诺函。

（四）关注申请机构历史上经营情况

以往针对成立时间较早的申请机构，如实披露历史沿革即可，但近期中基协还要求核查申请机构成立以来的经营情况。目前新设投资类公司在不少地区受到一定地限制，所以通过收购早期成立的投资类公司，再以该主体申请管理人登记的情形较常见。笔者认为，关于经营情况的核查内容应包括申请机构实际开展业务类型、主营业务收入情况、经营合规性等，并特别关注是否兼营冲突类业务、财务状况是否正常、是否属于严重违法失信企业等问题。由于申请机构成立时间较早且往往没有留存财务报表，这加大了律师尽调的难度。

综上所述，笔者建议，可以通过核查申请机构自成立以来的银行流水，访谈收购前的实际控制人或高管；同时，通过网络舆情等方式进行核查；再由收购前后的实际控制人出具经营情况说明并承诺不存在《私募问答十四》规定的不予登记的情形，必要时，可以走访相关政府部门。

三、结语