股东行使退股权是否以在公司决议中投反对票为前提
2018-6-19
当股东基于“公司连续5年盈利却不分红”提出退股的情况下，是否需要股东对不分配利润的决议表示反对方可以行使退股权？如果大股东利用控股地位不召开股东会，股东没有机会提出反对意见，则股东如何行使退股权？
案件要旨：作为持股不足十分之一的有限公司股东，在公司其他股东不召集临时股东会，公司又不按照法律的规定及公司章程召开股东会的情况下，无法自行召集临时股东会，亦没有机会对公司分红问题提出异议，但其在诉讼前，已以书面函件的形式向公司表达了自己对分红及退股问题的意愿[1]，则在满足“公司连续五年盈利”和“连续五年不分配利润”的前提下，应认为股东已经具备要求公司回购其股权的条件。
参考案例：
济南东方有限公司与李某请求公司收购股份纠纷案
审理法院：济南市中级人民法院
案 号：[2014]济商终字第57号
济南市中级人民法院认为：
东方公司未能向法院提交公司任何一份决定分红或其他重大事项的书面股东会决议，而根据东方公司的公司章程规定，股东会会议每年召开一次，股东会应当对所议事项的决定做成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。故东方公司所称其公司连续五年内曾召开过多次分配利润的股东会，仅系口头陈述，无证据证实，本院不予采信。
李某作为持股仅4.33%即不足十分之一的小股东，在公司其他股东不提议召开临时股东会，公司又不按照法律的规定及公司章程召开股东会的情况下，其无权提议召开临时股东会，亦没有机会在股东会上对公司分红问题提出异议，但其在本案诉讼前，已以书面函件的形式向公司表达了自己对分红及退股问题的意愿。
原审法院依据东方公司自认的2011年其公司净资产价值3933万元计算李家滨的股权收购价格，不违背法律规定，且双方当事人对该收购数额均未提起上诉，本院予以确认。东方公司连续五年盈利且连续五年未分配利润，亦未召开股东会对分配利润问题进行决议，李某作为持有公司不足十分之一表决权的小股东，可以要求公司回购其股权。原审法院认为李家滨符合请求东方公司按照合理的价格收购其股权的主体条件正确。
综上，上诉人东方公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。（本部分来自于判决书原文，因为篇幅需要做了部分删减，读者如欲了解案情全貌，请参阅判决书全文）
当股东基于“公司连续5年盈利却不分红”提出退股的情况下，是否需要股东在股东会上对不分配利润表示过反对意见方可以行使退股权，还是可以直接行使退股权？审判实践中，对该问题不同的法院观点不一，以至造成司法实践中的一个疑难问题。
基于对有限公司中小股东权益的保护，我国《公司法》第74条规定了的异议股东回购请求权，司法实践中也称之为退股权。
《公司法》第74条第1款规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；
（二）公司合并、分立、转让主要财产的；
（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。”
股份公司的异议股东回购请求权，规定于公司法第142条中，其与有限公司的退股权规定并不相同，《公司法》第142条第4款规定：“股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，可要求公司收购其股份。”此处需引起我们注意的是，当符合第142条第1款规定的股份公司“减少公司注册资本”时，股东不需要以表示异议为前提，而是在公司减资时可以直接要求公司回购股份。
2.《公司法》第74条规定的退股权前提条件在实践中碰到的问题
基于《公司法》第74条的规定“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权“可得知，有限公司的股东行使退股权的前提是需要股东对公司决议“投反对票”，即只有异议股东才能要求退股，而在司法实践中，以下几个疑难问题亟需进行解答：
第一、当公司意欲拒绝或者逃避分红时，公司一般采取回避态度，而不会特地召开股东会作出一个“不分配利润”的股东会决议，而我国公司法并未规定公司就不分配公司利润的事项必须作出股东会决议，由此引发的问题为：既然公司未召开不分配利润的股东会，股东自然无法对决议提出异议，这造成《公司法》规定的有限公司股东退股权落空。进而衍生出一个问题，即按照《公司法》规定“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权”，在股东“对不分配利润的决议投反对票的前提条件无法成就的情况下，股东的回购请求权如何得到保障？
第二、当公司作出了“不分配利润“的决议而不通知股东的情况下，股东无法知晓股东会议的具体时间、议程，一般等到知晓时不分配利润的股东会决议已经作出，在此情况下股东未对股东会决议投反对票能否行使回购请求权？
第三、也有观点认为，当公司就不分配利润拒绝召开股东会时，股东可以提议召开临时股东会进行投票，对于持股超过十分之一的股东，这不失为一个可行的救济途径。然而当中小股东持股少于公司总股本的十分之一时，因其无法提议召开临时股东会，根本无法就分配利润作出决议提案，必然导致《公司法》第74条规定的退股权落空。
第四、公司虽然召开了股东会，但是对于是否分配利润没有决议结果，也没有作出一个“不分配利润”的股东会决议，即股东虽然在股东会上要求公司就是否分配利润作出表决，但股东会就此未置可否的，该股东能否行使退股权？
笔者将对以上问题结合案例逐一分析。
问题1：股东会不通知股东即作出“不分配利润“的决议，股东如何行使退股权?
笔者认为：如果公司召开股东会因未有效通知股东而使股东无法在股东会上对“不分配利润”表示反对意见的，股东并非就放弃股东会决议发表意见，而是因未取得有效通知无法行使表决权，股东可以在知道或者应当知道股东会决议内容的法定除斥期间，通过诉讼的方式表示其对公司决议的反对意见，如果符合“连续五年盈利但不分配利润”的回购条件，则股东可要求公司回购。在北京市第一中级人民法院审理的郭某和华商公司一案中，法院亦持上述观点。[2]
问题2：当公司控股股东以消极不合作的方式不召开股东会时，股东如何行使退股权？
笔者认为：鉴于我国公司法采用“资本多数决”的原则，股东会的决议结果往往是大股东或者控股股东的意志表现，当中小股东的意见和控股股东的意见相左时，公司法需要给予中小股东一个救济的途径，《公司法》确立的异议股东退股权就是这样的一个制度。因我国《公司法》对于公司不分配利润时是否需要召开股东会进行决议并没有明文规定，此时在公司掌握有控制权的股东如果利用优势地位，不召开股东会，意味着大股东以消极不召开股东会的形式规避《公司法》74条的规定，恶意阻扰中小股东的回购请求权，在持股不足十分之一的股东无法提议召开临时股东会的情况下，如果符合“连续五年盈利但不分配利润”的回购条件，应视为异议股东请求公司回购股权的条件已经成就。
问题3：公司虽召开股东会，但最终未形成不分配利润的决议，股东如何行使退股权？
笔者认为：股东出资入股的主要目的是为了获得投资回报，当投资的公司“连续5年盈利但不分红”时，股东最常见的做法是要求公司召开股东会，要求对公司是否分配利润进行表决。但是，控股股东“道高一尺，魔高一丈”，基于“资本多数决”的决议原则，虽然公司召开了股东会，最终却很难形成利润分配决议。此时，公司一般不会专项作出“不分配本年度利润”的股东会决议，而股东虽然未对“不分配利润”的决议投反对票，但股东是否可因对不分配利润表示反对而要求退股？
在张超诉稳健公司一案中，法院认为股东请求公司回购股权的前提条件之一是，股东对股东会决定不分配利润利润表示反对，至于公司股东会是否确实作出不分配决议以及异议股东是否在决议过程中投反对票，并非关键问题[3]。即应当认为，当公司就是否分配利润召开股东会时，虽然最终没有形成一个“不分配利润”的决议，但如果符合《公司法》第142条“连续五年盈利但不分配利润”的回购前提，对不分配利润表示反对的股东有权要求公司以合理价格回购其股权。
律师建议：
当公司连续5年盈利却一直拒绝分红的情况下，就股东如何行使退股权保护自己权益的问题，笔者提出以下建议供参考：
一、当符合“连续五年盈利但不分配利润”的回购条件时，要求回购的股东须注意整理和保存公司连续五年盈利的证据，以及公司在连续五年盈利的情况下却连续五年不分配利润的相关证据，当然最好是书面证据为佳。
二、股东应要求公司定期提供财务报表，以便股东了解公司的年度盈利情况，避免出现当股东诉请公司回购股权时，却发觉财务方面的证据不足的被动局面。
三、在符合“公司连续五年盈利但不分红”的回购前提时，代表公司十分之一表决权的股东，可提议公司就是否分配利润召开临时股东会，且股东在股东会议上要求“无论公司是否决定分配利润”都必做出确定的股东会决议。如果股东会议的最终结果是公司无利润可分或者有其他理由不分配利润，则股东要求公司作出“不分配利润“的决议。如果股东对该“不分配利润”的决议投了反对票时，股东就可要求公司回购其股权。
四、股东持股比例少于十分之一表决权的，可以通过向公司表达要求分红以及退股的意愿，若公司仍不召开股东会或就分配利润事宜作出决议的，该股东可径行起诉行使退股权。
[1]摘自[2014]济商终字第57号判决书原文
[2]郭某诉北京某置业有限公司一案 北京市第一中级人民法院民事判决书（2008）一中民初字第2959号
[3]王军著：<中国公司法> 高等教育出版社， 2016年版，第313页。
郑雪莲，k8凯发天生赢家·一触即发上海办公室律师；主要执业领域为公司治理、股东纠纷、公司设立、股权架构设计、公司诉讼、股权激励、合同法等。
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胡坚幸，k8凯发天生赢家·一触即发上海办公室合伙人、律师；主要执业领域为外商直接投资、建筑工程、风险管理、合规及政府事务、公平竞争、国际贸易的法律服务，以及与此相关纠纷的争议解决。
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